İdareden Düzeltilmesi Talep Edilebilecek Vergi Hatalarının, Kendisinden Düzeltme İsteminde Bulunulan İdari Makamın Veya Uyuşmazlık Halinde Yargı Yerinin, 213 Sayılı Kanunun 3’üncü Maddesinde Öngörülen Yorum Tekniklerine Başvurmadan, İlk Bakışta Anlayabileceği Açıklıktaki Vergilendirme Yanlışlıkları Olduğu Yönünde Danıştay VDDK Kararı.

https://vergiyargilamahukuku.com/2019/10/10/dava-acma-suresi-kacirilan-her-vergi-hatasi-icin-duzelt-sikayet-yolu-acik-midir-idareden-duzeltilmesi-talep-edilebilecek-vergi-hatalarinin-kendisinden-duzeltme-isteminde-bulunulan-idari-makamin-veya/

8.5.2008 tarihinden sonra borçlanma yapanların borç ödeme tarihinin 1.8.2019 tarihinden önce olup olmadığına bakılmaksızın borçlanılan süreler ve bu sürelere ait prime esas kazançların mal edilmesinde 5510 sayılı Kanunun 41. maddesinde yer alan hükümler esas alınacaktır.

Örnek 1: 5510 sayılı Kanunun 4/1-(a) bendi kapsamında ilk defa 2.10.2018 tarihinde işe başlayan sigortalı, 16.11.2018 tarihli yurt dışı borçlanma talep dilekçesiyle 6120 gün sigortalılık süresini borçlanma talebinde bulunmuştur. Sigortalının Kuruma ibraz ettiği borçlanmaya esas belgede 1.1.1990-31.12.2006 tarihleri arasında Almanya’da geçen sigortalılık süresi bulunmaktadır. Tahakkuk eden borçlanma tutarının tamamını 3.2.2019 tarihinde ödeyen sigortalının borçlanılan süreleri ve bu sürelere ait prime esas kazançları Türkiye’de ilk işe giriş tarihi olan 2.10.2018 tarihinden geriye götürülen sürelere ait ilgili aylara mal edilecektir.

AÇIKLAMA

Şayet tahsis aşamasında bu durum da 1/08/2019 tarihinden sonraki esaslar dikkate alınıyor.

Örnek 2: Örnek 1’deki başvuru sahibinin Türkiye’de sigortalılığının bulunmadığı ve borçlanma tutarının tamamını 14.2.2019 tarihinde ödediği varsayıldığında, borçlanılan süreler ve bu sürelere ait prime esas kazançlar borçlanma tutarının tamamının ödendiği 14.2.2019 tarihinden geriye götürülen sürelere ait ilgili aylara mal edilecektir.

Örnek 3: 5510 sayılı Kanunun 4. maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında ilk defa 4.2.2010 tarihinde işe başlayan sigortalı, 28.7.2018 tarihli dilekçe ile 1.1.1995-31.12.2009 tarihleri arasında Almanya’da geçen 5400 gün sigortalılık süresinin tamamını borçlanmış ve tahakkuk eden borçlanma tutarını 3.9.2018 tarihinde ödemiştir. Sigortalının borçlanılan süreleri ve bu sürelere ait prime esas kazançları, Türkiye’deki sigortalılığının başladığı 4.2.2010 tarihinden borçlanılan 5400 gün geriye götürülerek, 3201 sayılı Kanunun geçici 7. maddesi gereğince 1.10.2008 tarihine kadarki süre 4/1-(b), 1.10.2008 tarihinden sonra (31.12.2009 tarihine kadarki süre) ise 4/1-(c) kapsamında sigortalılık süresi olarak borçlanılan süreler ilgili aylara mal edilecektir.

TAHSİSİ 01/08/2019 KADAR YAPANLAR ESKİ HÜKÜMLER

Kanunda yapılan değişikliğin yürürlüğe girdiği tarihten önce aylık bağlanmış olanlar ile aylık bağlanması için talepte bulunup aylık başlangıç tarihi 1.8.2019’a (dahil) kadar olanlar hakkında değişiklikten önceki hükümler uygulanacaktır.

Örnek 1: 1.3.1985-10.1.1999 tarihleri arasında Hırvatistan’da geçen sigortalılık sürelerini borçlanarak ödeyen ve borçlanılan süreleri 5510 sayılı Kanunun 4/1-(a) bendi kapsamında değerlendirilen sigortalı 24.7.2019 tarihinde yaşlılık aylığı bağlanması için talepte bulunmuştur. Talep tarihi itibariyle aylık bağlanması için aranan koşulları yerine getiren sigortalıya 1.8.2019 tarihinden geçerli olmak üzere aylık bağlanacağından, sigortalının borçlandığı ve 1.3.1985-10.1.1999 tarihleri arasına mal edilmiş olan gün sayıları ve prime esas kazançlarının mal edildiği sürelerde herhangi bir değişiklik yapılmaksızın aylık bağlama işlemleri sonuçlandırılacaktır.

Örnek 2: Örnek 1’deki sigortalının 24.5.2019 tarihinde vefat ettiği ve hak sahiplerinin ölüm aylığı bağlanması için 13.11.2019 tarihinde talepte bulunduğu varsayıldığında, hak sahiplerine bağlanacak aylık, ölüm tarihini takip eden 1.6.2019 tarihi itibariyle bağlanacağından, borçlanılmış olan sürelere ait gün sayıları ve prime esas kazançlar 1.3.1985-10.1.1999 tarihleri arasına mal edilerek aylık bağlama işlemi gerçekleştirilecektir.

HER NE KADAR 31/07/2019 KADAR ESKİ HÜKÜMLERE GÖRE BORÇ ÖDENSE DE TAHSİSE 01/08/2019 SONRA MÜRACAAT VAR İSE!

Aylık bağlanması için yazılı istekte bulunan ve aylık başlangıç tarihi 1.8.2019 (hariç) tarihinden sonra olanların borçlanma süreleri

1.8.2019 (dahil) tarihinden sonra borçlanma talebinde bulunarak tebliğ edilen borçlanma tutarını ödemiş olanların borçlanılan süreleri ve bu sürelere ait prime esas kazançlarının ilgili aylara mal edilmesinde Kanunda yapılan değişiklikler esas alınacaktır.

Geçici Madde 9 – (Ek:17/7/2019-7186/13 md.) Kısmi aylık bağlanmış olanlar dahil olmak üzere bu maddenin yürürlük tarihinden önce yurt dışında geçen sürelerini borçlanma talebinde bulunanlardan tahakkuk ettirilen borçlarını yasal süresi içinde ödeyenlerin, sigortalılık sürelerinin hangi statüde değerlendirileceğinin ve tahakkuk ettirilecek borç tutarının tespitinde önceki hükümler esas alınır.

AÇIKLAMA

31/07/2019 Kadar %32 borçlanma,buna karşılık 31/07/2019 tarihinde 4/a ve 4/b statüsü hangisi ise ona tabi olacağı anlamı çıkıyor. Yukarıdaki geçici maddeyi dikkate alsanız bile;

Burada prime esas kazanç miktarı %32 ve statü ise 31/07/2019 göre belirlenecektir.Tahsis aşamasında ise geçici madde ile SGK bu hakları koruduğunu,fakat mal edilmesinde ise 01/08/2019 göre belirlenmesi ile birlikte %32 kazancınız,sigortalılık statüsünün olsa bile ,Kanunun 5. maddesine eklenen son fıkra ile Türkiye’deki sigortalılığın başlangıç tarihinden önceki sürelerin borçlandırılması halinde bu sürelerin, 5510 sayılı Kanunun 41. maddesinde yer alan hükümler esas alınarak Türkiye’deki sigortalılık başlangıç tarihinden, Türkiye’de sigortalılık yok ise borçlanma tutarının tamamen ödendiği tarihten geriye götürülen sürelere ait ilgili aylara mal edileceği öngörülmüştür.

VEDAT İLKİ

This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it.

05415161962 whatsapp

https://alitezel.com.tr/01-08-2019-tarihinden-sonra-yurtdisi-borclanmasi-yapanlarin-tahsis-de-degerlendirilmesi-9448/

Hazine ve Maliye Bakanı Berat Albayrak'ın açıkladığı Yeni Ekonomi Programı'nda (YEP) milyonlarca çalışanı ilgilendiren yeni bir emeklilik sistemi yer aldı. Tamamlayıcı emeklilik olarak tarif edilen yeni sistem, çalışanların emekli olduklarında geliri düşmeden, ikinci bir maaşa kavuşmalarını içeriyor. Üstelik ikinci emeklilik kamu emekliliğine göre daha kısa sürede gerçekleşecek.

Sabah'tan Faruk Erdem'in yazısına göre tamamlayıcı emeklilik birçok ülkede farklı şekillerde uygulanıyor. Ülkemizde de 2017 yılında otomatik Bireysel Emeklilik Sistemi (BES) başlatıldı. Ancak bu sisteme girmek zorunlu; kalmak ise isteğe bağlı olarak uygulanıyor. 2 ay içinde çıkılabilirken kalanlara üçlü devlet katkısı uygulanıyor. Tamamlayıcı emeklilik sistemi çalışanlara emekliliklerinde ek gelir oluşturarak çalışma dönemlerindeki hayat standartlarını korumalarını sağlayacak.

ÇALIŞMALAR SÜRÜYOR

Tamamlayıcı emeklilik sistemi için çeşitli modeller üzerinde çalışmalar devam ediyor. İlk düşünülen sistemde zorunluluk esas alınacak. Böylece çalışanlar kazançlarına göre bütçelerini sarsmadan birikim yapacak, buna devlet ve işveren katkısı da dahil olacak. Mevcut duruma göre 10 yıl 56 yaş tamamlandığında ise emeklilik olacak. Yeni emeklilik sisteminde masada olan bir diğer konu ise çalışanların aldıkları maaşı emeklilikte de alabilmelerini sağlayacak bir düzenleme. Sisteme göre alınan maaşta bulunan ek ödemeler çıkarıldıktan sonra kalan net tutar kadar emekli maaşı ödenmesi üzerinde duruluyor. Bir diğer model ise BES'ten farklı olarak riskli, yıpranma payı yüksek olan mesleklere yönelik uygulanan emeklilik modeli.

DÜNYADA NASIL UYGULANIYOR

Tamamlayıcı emeklilik sistemleri bazı ülkelerde şöyle uygulanıyor:

İNGİLTERE: Zorunlu sosyal güvenlik dışında işverenler kanalıyla işleyen mesleki emeklilik ve bireysel emeklilik bulunuyor.

MACARİSTAN: Zorunluluk esasıyla ve tümüyle çalışanların katkılarıyla finanse edilen bireysel emeklilik hesaplarına dayalı emeklilik fonları bulunuyor.

ARJANTİN: Devletin sosyal güvenlik sistemi dışında emeklilik fonu yöneticileri tarafından işletilen bireysel emeklilik sistemi bulunuyor.

AVUSTURYA: 1 Ocak 2013'ten itibaren çocuğu 3 yaşını geçmemiş kişiler sisteme girince devlet teşviki alıyor.

FİNLANDİYA: Kazanç ve prime odaklı yeni bir tamamlayıcı emeklilik sistemi devreye sokuldu.

ŞİLİ: 2008'de özellikle düşük gelir gruplarındaki çalışanların emeklilikte yeterli emekli aylığı alabilmesi için tamamlayıcı emeklilik uygulaması hayata geçirildi.

DANİMARKA: Zorunlu sosyal güvenlik sisteminin yanında bir de zorunlu tamamlayıcı emeklilik uyguluyor.

İTALYA: Mesleki tamamlayıcı emeklilik sigortası uygulanıyor.

http://www.milliyet.com.tr/ekonomi/calisanlar-iki-kere-emekli-olacak-6051864

Özet:

Avrupa İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (IHAS) ülkemizde 1954 ten itibaren yürürlükte olmasına karşın, Sözleşmenin 7. Ek Protokolü ülkemiz tarafından benimsenmediği için onaylanmamıştı. Bahsi geçen IHAS’nin 7. Ek Protokolü 10.3.2016 tarih ve 6684 sayılı Kanun'la Türkiye’de de onaylanmış ve 25.03.2016 tarih ve 29664 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak, 01.08.2016 tarihinde de fiilen ülkemizi bağlayıcı şekilde yürürlüğe girmiştir. Adı geçen Protokole göre temel olarak aynı fiilden kaynaklanan vergi kabahat ve suçlarında ayrı yargılamaların yapılarak aynı fiilin iki farklı ceza ile sonuçlanması Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde de korunan temel bir hukuk ilkesi olan ne bis in idem- Aynı Suça Birden Fazla Ceza Kesilmemesi Hali ilkesine aykırı bulunmaktadır. Ülkemizde de, özellikle kaçakçılık tipi suçların niteliği gereği vergi kabahatleri dışında adli bir suç niteliği de taşıması ilgili hukuki düzenlemenin önemini daha da artırmıştır. Yargı sistemimiz bu kavrama duyarsız kalmamakla beraber, bahsi geçen kuralın üst yargı nezdinde çeşitli yasal gerekçelerle henüz fiili anlamda uygulama imkanı bulmadığı tespit ve değerlendirmeleri yapılmaktadır.

Anahtar Kelimeler: Non Bis İn İdem, AİHM, İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korunmaya Dair Sözleşmesi, Çifte Cezalandırma, AYM.

I-Giriş:

4 Kasım 1950 tarihinde Roma’da imzalanan İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korunmaya Dair Sözleşmeyi (Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi-Sözleşme) Türkiye, 10 Mart 1954 tarihinde 6366 sayılı Kanunla onaylamıştır. Sözleşme Türkiye’de 18 Mayıs 1954 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Fakat, 11 no’lu Protokol ile değişik Ek 7 no’lu Protokol bugüne kadar ülkemiz tarafından imzalanmamıştı. Avrupa İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi  (IHAS)’nin 7. Ek Protokolü 10.3.2016 tarih ve 6684 sayılı Kanun'la Türkiye’de de onaylanmış ve 25.03.2016 tarih ve 29664 Sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Bakanlar Kurulu tarafından da 28.03.2016 tarih ve 2016/8717 sayılı Karar'la onaylanan bu Anlaşma 08.04.2016 tarih ve 29678 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmış ve 01.08.2016 tarihinde de fiilen ülkemizi bağlayıcı şekilde yürürlüğe girmiştir.

Anayasamızın 90/5. Maddesine göre usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır. Normlar hiyerarşisinde milletlerarası sözleşmeler, Anayasa Mahkemesi'ne dava açılamadığından, eşitler içinde önde gelen (primus inter pares) kabul edilerek, yürürlükteki mevcut kanunlara nazaran tercih edilmesi gereken hukuki metinlerdir.

Ülkemizde de yürürlük yetkisi alan İHAS Ek 7 no’lu Protokolün “Aynı Suçtan İki Defa Yargılanmama Ve Cezalandırılmama Hakkı” başlıklı 4. maddesine göre protokolün geçerli olduğu ülkelerde aynı suçtan dolayı ikinci defa yargılanma ve cezalandırma durumu ortadan kaldırılmaktadır. Adı geçen hükme göre;

“1. Hiç kimse; bir devletin ceza yargılaması usulüne ve yasaya uygun olarak “kesin bir hükümle” mahkum edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı aynı devletin yargısal yetkisi altındaki yargılama usulleri çerçevesinde yeniden yargılanamaz veya mahkum edilemez. 

2. Yukarıdaki fıkra hükümleri, yeni veya yakın zamanda ortaya çıkarılan delillerin veya önceki muamelelerde davanın sonucunu etkileyebilecek esaslı bir kusurun varlığı durumunda, ilgili devletin ceza yargılaması usulü ve yasasına uygun olarak davanın yeniden açılmasını engellemez.

3. Sözleşmenin 15. maddesi çerçevesinde bu madde ile öngörülen yükümlülüklere aykırı hiçbir tedbir alınamaz”.

“Non bis in idem” olarak ta ifade edilen bu prensip, aynı fiil nedeniyle faile bir defa ceza verilmesi demektir. Herkes, bir suçtan ancak bir defa yargılanabilir ve bir defa cezalandırılabilir. Bu kuralın hüküm ifade edilebilmesi için (2. Ve 3. Fıkra hükümleri de dikkate alınarak) bir fiil için aynı devletin yargısal denetimi altında “kesin bir hüküm” inşaa edilmiş olması gerekmektedir. Bir diğer ifadeyle, iç hukuk hükümleri açısından artık yasal açıdan itiraz edilemeyecek bir duruma/anlama gelebilecek kesin bir hüküm verilmiş olması lazım. Bu hüküm, beraat veya mahkumiyet ile sonuçlanabilir, bu tekrar yargılamayı veya mahkum edilmeyi doğrudan gerektirmez. Ayrıca, bahsi geçen fiil ile aynı devletin yargısal yetkisi altındaki yargılama usulleri çerçevesinde yeniden yargılama yapılmaması gerekmektedir.

“Non bis in idem” kuralı kişilerin aynı suçtan dolayı birden fazla kere soruşturulamayacağını, kovuşturulamayacağını ve cezalandırılamayacağını ifade etmektedir. Bu hükme karşın birçok ülkede, Türkiye’de de olduğu gibi, aynı kişi tek fiili ile hem vergi kabahati, hem de vergi suçu işlediğinde hem hapis cezası, hem de para cezası alabilmekte, iki ayrı yargı kolunda farklı dönemler itibariyle yargılanabilmektedir. Bazı durumlarda aynı fiil nedeniyle fiille orantısız çok ağır cezaların ortaya çıkmasına da neden olabilmektedir. 213 sayılı Vergi Usul Kanunu'muzda (VUK) olduğu gibi, hem hürriyeti bağlayıcı ceza, hem de idari para ceza (kabahat) olarak yaptırıma bağlandığı hallerin bu özel hüküm kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir.

II-Non bis in idem Kuralının AİHM Kararlarına Etkisi:

Avrupa İnsan Haklan Mahkemesi (AİHM) 13079/03 numaralı dosya üzerinde 16.06.2009 tarihli Ruosalainen-Finlandiya davasında verdiği kararda; başvuranın aynı olaydan dolayı “iki defa para cezası” ödemek zorunda kaldığı, başvurana uygulanan her iki müeyyidenin de “cezai yaptırım” olduğu, her iki idari yaptırımın da aynı olgular üzerine bina edildiği, dolayısıyla mükerrer işlem söz konusu olduğu ve Sözleşmeye ek 7 no’lu protokolün 4. maddesinin ihlal edildiğine hükmetmiştir.

Bahsi geçen kararla, mahkeme davacıların başvurularını kabul ederek, davalara konu “vergi yargılaması” ile “ceza yargılamasının” aynı olaydan kaynaklandığını, eksik beyan edilen gelirin tarhı sonucu vergi ziyaı cezası kesildiğini ve hapis cezasına hüküm verildiğini belirtmiştir. AİHM olaylarda mükerrer yargılama ve cezalandırmanın olduğunu ve ‘’non bis in idem’’ ilkesinin ihlal edildiğine karar vermiştir.

AİHM tarafından, vergi/ceza sistemi bizimle aynı denilebilecek benzerlikte olan Finlandiya için Glantz/Finlandiya kararını gerekçesinde; vergi kaçakçılığı fiili için farklı makamlarca verilen iki ayrı ceza ve birbirinden ayrı yürüyen iki yargılamanın (ceza ve vergi yargısının) Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne ek 7. Protokolde yer alan, aynı suçtan birden çok yargılama (non bis in idem) yasağını ihlal ettiği saptamasını yapmıştır.

Başka bir kararda ise, Mahkeme Bayan Dev’in aleyhindeki ceza soruşturmasının sonuçlanıp “kesinlik kazanmasına rağmen”, diğer aleyhteki vergi soruşturmaları sonlandırılmadığından ve ek vergi kararları bozulmadığından Bayan Dev’in zaten beraat ettiği bir vergi suçu için tekrar yargılandığına karar vermiştir (ECtHR,27 Nov2014 Başvuru no:7356/10 Lucky Dev v. Sweden).

AİHM, Gradinger davasında, iki mahkeme kararında, hukuki nitelendirmeler farklı dahi olsa, “aynı fiile dayanılması halinde” AİHS’in 7 Nolu Protokolünün 4. Maddesinin ihlal edildiğine karar vermiştir. AİHM, diğer bir kararında, idari yaptırıma maruz kalan kişinin, aynı fiil nedeniyle, ikinci kez ceza davasında mahkumiyetini olayın özellikleri nedeniyle “non bis in idem” ilkesine aykırı bulmuştur[2].

Ancak, mahkeme daha sonraki kararlarında bu yorumunu biraz değiştirmiştir. Buna göre Öztürk/Almanya, Bendenoun/Fransa gibi çeşitli kararında Mahkeme, "bir yaptırımın tazmin etme değil de, cezalandırma ve caydırma amacına yönelik olması halinde bir “ceza” olarak görülmesi gerektiği sonucuna varmıştır. Mahkeme, tazmin niteliği taşıyan yaptırımların mükerrer yargılamaya etki etmeyeceğine vurgu yapmaktadır.

Bu durumda, bir fiil için verilecek olan birden fazla cezanın aynı amacı gütmesi, başka bir ifade ile ceza normunun koruduğu hukuki yararın aynı olması karşısında; iki ceza öngörülüyor ise, çifte cezalandırmadan söz etmek mümkün olabilecektir[3]. Ceza, aynı amaç ve aynı hukuki yararı tesis ediyorsa ortaya çifte yargılama ve çifte cezalandırma durumu zuhur edecektir.

AİHM,  Avrupa  İnsan  Hakları  Sözleşmesinin  (AİHS)  6.  maddesinde  düzenlenen  cezai nitelikteki suçlama  kavramını  geniş  olarak yorumlamakta ve şartları sağlandığı takdirde idari  cezaların  da bu kavrama dahil olabileceğini kabul etmektedir.

III-Kuralın İç Mevzuat Kapsamında Ele Alınması:

Uygulamada Anayasa Yüksek Mahkemesi; “ne bis in idem” prensibini kabul etmiş, fakat bu prensibin Anayasa ile güvence altına alınmadığı, böylelikle bu prensibe uygun hareket edip etmemenin kanun koyucunun takdirine bırakıldığı sonucuna varmıştır. 1982 Anayasası’nda yer almayan bu prensibin bir yansıması, suçların içtimaını (toplanmasını) düzenleyen “Fikri İçtima” başlıklı Türk Ceza Kanunu m. 44’de görülmektedir. Bu maddeye göre; “İşlediği bir fiil ile birden fazla farklı suçun oluşmasına sebebiyet veren kişi bunlardan en ağır cezayı gerektiren suçtan dolayı cezalandırılır[4]”.

Anayasada yer almasa bile, hukukun bu evrensel prensibinin kanun tarafından korunduğunu gösteren bir başka çarpıcı düzenleme de Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 223/7. fıkrasında yer almaktadır. Bu hükme göre, “Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava davanın reddine karar verilir”.

Gerek fikri içtima ve gerekse aynı fiil nedeniyle bir karar verilebileceği hükümlerinden dolayı, aynı suç için iki defa ceza yargılaması yapılması ve ceza verilmesi mümkün değildir. Bununla birlikte, “ne bis in idem” Anayasanın güvencesi altında bulunmadığından ve bu prensibin dikkate alınması suretiyle ceza kanunlarının yer bakımından uygulanmasını gösteren TCK m. 8 ve devamında düzenleme yapılmadığından, bu prensibin ihlaline neden olan ceza kanunları ile karşılaşılabilmektedir[5].

Yazara göre korudukları hukuki yararlar, amaç ve unsurları aynı olan adli ve idari suç ve cezalar bakımından, TCK m. 44 dayanak alınarak değil, fakat yukarıda açıkladığımız Protokolün 4. maddesinden hareketle yine bir eylemden bir ceza verilmesi zorunludur.

Vergi kaçakçılığı suçunu işleyenler; VUK m. 359’a göre hapis cezası ile cezalandırılırken, diğer taraftan da vergi ziyaı ve usulsüzlük cezaları ile de cezalandırılmaktadırlar. Bu durumda ortaya; vergi aslının ve faizinin mükellefçe ödenmesi yükümlülüğünün dışında, işlenen kaçakçılık suçuna karşı failin hapis cezası ile cezalandırılması, ayrıca aynı eylemden dolayı da vergi ziyaı ve usulsüzlük cezaları ile cezalandırılması sonucu çıkmaktadır. Her ne kadar VUK m. 359 adli ve diğeri idari cezalardan ibaret olsa da, neticede kişi aynı hukuka aykırı eyleminden, aynı amaç, unsur ve hukuki yararlardan dolayı iki defa cezalandırılmaktadır. Bu halde, birisinin diğerine tercih edilmesi gerekir. Aksi halde, “ne bis in idem” prensibinin ihlali gündeme gelebilecektir.

Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 12.6.1980 tarihli Kararına göre “...Vergi cezaları, vergi kanunlarına karşı işlenen fiil nedeniyle devletin gördüğü zarara eşit bir tazminat ya da zam almak değil, zararı aşan tutarda karşılık almak yoluyla faili cezalandırmak ve ceza tehdidiyle, söz konusu fiili önlemek amacı güdülmüştür...” kararına varmıştır. Vergi kabahatlerini işleyen faillere verilen cezaların devlete gelir sağlama gibi bir amacı yoktur. Bu durum, gerek Vergi Usul Kanununun Gerekçesinde,  gerekse  Danıştayın  yerleşik  içtihatlarında  belirtilmiştir[6].

Mevcut VUK’nun Suçlarda Birleşme başlıklı 340. Maddesine göre bu kanunda yazılı vergi ziyaı cezası ve usulsüzlük cezaları ile 359 uncu maddede ve diğer kanunlarda yazılı cezalar; içtima ve tekerrür hükümleri bakımından birleştirilemez.

Bu Kanunla vergi cezasıyla cezalandırılan fiiller, aynı zamanda 359 uncu maddeye göre suç teşkil ettiği takdirde vergi cezası kesilmesi söz konusu madde hükmüne göre takibat yapılmasına engel olmamaktadır. Kısacası, vergi kanunumuz adli ve idari cezaların birbirine içtima ve tekerrür hükümleri bakımından etkisinin olmadığını açık ve net bir şekilde hüküm altına almıştır.

Türkiye’de Ek 7 no’lu Protokolün 4. Maddesine aykırı uygulamalar için, iç hukuk yolları tüketildikten yani birinci derece mahkemeler ile temyiz mahkemeleri ve nihayetinde bireysel başvuru ile Anayasa Mahkemesi kararından sonra, AİHM’ ne gitmek mümkün bulunmaktadır.

Konuya ilişkin olarak İstanbul 7. Vergi Mahkemesinin 30.11.2015 gün ve E:2014/1552, K:2015/2744 sayılı Kararında olayda; aynı matrah üzerinden gelir vergisi tarh olunduğu ve vergi ziyaı cezası kesildiği, böylece hem beyan dışı bırakılan gelir vergisi üzerinden, hem de aslı aranmayan geçici vergi üzerinden vergi ziyaı cezası kesildiği görülmektedir.

Davada, “her iki işleme ilişkin olguların aynı olduğu, yani gelir vergisine esas kazancın beyan dışı bırakıldığı açık olup, zaten aynı matrah üzerinden, vergi dairesince gelir vergisi tarhiyatı yapılmış ve gelir vergisine bağlı olarak vergi ziyaı cezası da kesilmiş iken, aynı sebepten dolayı tekrar geçici vergi aslına bağlı olarak vergi ziyaı cezası kesilmesinin iki ceza olup, Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye ek 7 Numaralı Protokolün 4'üncü maddesi ihlal edilmektedir." tespiti yapılmıştır.

Fakat, İstanbul Bölge İdare Mahkemesi 1. Vergi Dava Dairesinin 22.03.2017 gün ve E:2016/1060, K:2017/1499 sayılı Kararıyla (İstanbul 7. Vergi Mahkemesinin bu kararı) bu meseleye dair bir gerekçe yazılmaksızın kaldırılarak, dava reddedilmiştir. 

Ayrıca, İstanbul 7. Vergi Mahkemesi tarafından verilmiş başka bir 30.10.2017 gün ve E:2015/2504, K:2017/2029 sayılı Kararda ise tek bir sahte fatura kullanma fiiline hem vergi ziyaı cezası, hem de özel usulsüzlük cezası kesilmesi Avrupa İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşmeye ek 7 Numaralı Protokolün 4'üncü maddesi ihlali niteliğinde olduğundan özel usulsüzlük cezasının terkinine karar verilmiştir.

Buna karşın, Anayasa Yüksek Mahkemesi (AYM), E: 2014/120, K: 2015/23 sayılı kararında Ankara 3. Vergi Mahkemesinin itiraz yoluyla yaptığı bir başvuruda (iştirak edenlere 1 kat vergi zıyaı cezası hükmünün amacıyla yapılan başvuru) İHAM içtihatlarında

• Vergi kaçakçılığı suçunun kusura dayalı olduğunu,
• Bu nedenle, vergi kaçakçılığı suçlarında “kurucu unsurların” diğer maddi ceza içeren suçlardan farklı olduğunu,
• Vergi kaçakçılığından hapis cezası verilebilmesi için kast veya ağır ihmalin esas olduğunu,
• Para cezalarında ise bu unsura yer verilmediğine,

 işaret etmektedir. AYM kararının Ek 7 no’lu Protokolün imzalanmasından önce alındığı hususunu özel olarak belirtmek gerekir.

Ayrıca, AYM kararında cezaların amacının da aynı olmadığını iddia ederek bazı özel davalara yapılan atıflarla İHAM’nin başvuruları reddettiğini belirtmektedir.

Anayasa Yüksek Mahkemesinin E: 2018/9115 sayılı, 16.05.2019 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan başka bir Kararında başvurucunun bir vergi incelemesi sonucuna bağlı olarak aynı fiil nedeniyle yeniden yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesinin ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak verdiği en son kararında da kurala ilişkin çeşitli değerlendirmelere yer verilmiştir.

Başvurucu, yapılan vergi incelemesi sonrası aynı fiil yönünden hem idari süreçte vergi cezası kesildiğini, hem de adli süreç sonunda hapis cezasına mahkûm edildiğini belirtmiştir. Başvurucu, vergi cezalarını yeniden yapılandırma çerçevesinde ödediği ve yargılamalar bu şekilde sonuçlandığı hâlde aynı fiil dolayısıyla ayrıca hapis cezası verilmesi nedeniyle yeniden yargılanmama veya cezalandırılmama (ne bis in idem) ilkesinin ve mülkiyet hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.

Olaya göre vergi idaresince, başvurucunun 2007 ile 2011 arasındaki dönemlere ilişkin işlemleri vergi incelemesine tabi tutulmuştur. Vergi müfettişi, başvurucunun ilgili dönemlere ait defter ve belgelerini incelemiştir. İnceleme sonucunda 6/11/2013 tarihinde vergi tekniği, vergi inceleme ve vergi suçu raporları düzenlemiştir. Vergi tekniği raporunda;

i. Başvurucunun 2007 ila 2011 yıllarında “pos tefeciliği” (pos cihazı üzerinden yasa dışı ikrazatçılık faaliyeti yürütme işi) yoluyla gerçeği yansıtmayan kontör satışında bulunduğu ve bu kapsamda düzenlediği kontör faturalarının sahte olduğu belirtilmiştir.

ii. Başvurucunun “pos tefeciliği” faaliyetini gizlemek amacıyla sahte fatura ticaretiyle iştigal eden mükelleflerden kontör alımı içerikli sahte fatura temin ettiği ve bu nedenle kontör alış faturalarının da sahte olduğu tespitine yer verilmiştir.

iii. Başvurucunun “pos tefeciliği” yoluyla 2007 yılında 472.876,10 TL, 2008 yılında 1.258.878,00 TL, 2009 yılında 1.766.190,23 TL, 2010 yılında 1.159.086,00 TL ve 2011 yılında 3.476.553,85 TL sahte fatura düzenlediği ifade edilmiştir.

iv. Danıştay içtihadına göre sahte faturanın üzerinde yazılan tutarın % 2’sinin komisyon gelirini teşkil ettiği belirtilerek yukarıda belirtilen tutarlarının % 2’si yıllık komisyon geliri olarak hesaplanmıştır.

v. Ayrıca sahte fatura kullanma ve düzenleme fiilleri nedeniyle başvurucu hakkında suç duyurusunda bulunulması önerilmiştir.

Bu rapora istinaden düzenlenen aynı tarihli vergi inceleme raporlarında başvurucunun fatura veya benzeri belge düzenlenmemesi suretiyle hizmet satışını belgesiz olarak gerçekleştirdiği gerekçesiyle 4/1/1961 tarihli ve 213 sayılı Vergi Usul Kanunu‘nun 353. maddesinin (1) numaralı bendi uyarınca başvurucu adına usulsüzlük cezaları kesilmesi; ayrıca aynı Kanun’un 30/4 numaralı bendi uyarınca mükellef adına resen üç kat vergi ziyaı cezalı katma vergisi, gelir vergisi ve geçici vergiye bağlı vergi ziyaı cezası tarh edilmesi önerilmiştir. Vergi inceleme raporu doğrultusunda başvurucu adına 2007 ila 2011 dönemlerine ilişkin olarak vergi ziyaı cezalı katma değer vergisi, gelir vergisi ve geçici vergiye bağlı vergi ziyaı cezası tarh edilmiş, ayrıca özel usulsüzlük cezası kesilmiştir.

Kararda, AYM’nin 31/5/2017 tarihli ve E.2017/28, K.2017/107 sayılı  Kararına atıf yapılarak, hukuk devleti ilkesi ve ceza hukukunun temel ilkeleri arasında yer alan ‘aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz (ne bis in idem)’ilkesi gereğince, kişi aynı fiil nedeniyle birden fazla yargılanamayacağı ve cezalandırılamayacağı belirtilmektedir. Ancak, bu ilke mutlak olmayıp,

• “korunan hukuki yararı”,
• “unsurları”,
• “amacı” ve
• “neticesi”

farklı olması nedeniyle ayrı hukuk disiplinleri kapsamında “aynı fiilin” “farklı şekillerde mütalaa edilmesi” mümkündür.

Bu ilke sadece ceza davalarına ilişkin olduğu için aynı fiilden dolayı ceza soruşturması yanında ayrıca hukuk davası veya disiplin soruşturması açılmasına engel teşkil etmez. Dolayısıyla, bir fiilin söz konusu hukuk disiplinlerinin öngördüğü farklı yaptırımlarla cezalandırılması hukuk devleti ve ‘aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz’ ilkesine aykırılık oluşturmaz.

Bu nedenle, izinden dönmeyen veya iki günden fazla bir süre geçtikten sonra dönen hükümlüler hakkında farklı amaç ve hukuki yararları gerçekleştirmeye yönelik olarak hem disiplin cezası, hem de ceza yaptırımı verilebilmesinde Anayasa’ya ve ceza hukukunun belirtilen temel ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır.

AİHM Sözleşme'ye ek 7 No.lu Protokol'ün 4. maddesi bağlamında öncelikle,

• Yapılan takibatların cezai nitelikte olup olmadığını,
• Hukuka aykırı eylemin ulusal mevzuattaki hukuki tasnifi,
• Eylemin niteliği ve
• İlgili kişinin maruz kaldığı cezanın ağırlığının derecesini

dikkate alarak değerlendirmektedir (A ve B/Norveç [BD], B. No: 24130/11 ve 29758/11, 15/11/2016, § 105; Sergey Zolotukhin/Rusya [BD], B. No. 14939/03, 10/2/2009, § 53).

AİHM başvurucuya yöneltilen birden fazla suçlamanın bulunduğu durumlarda başvurucunun suçlandığı cezai haksızlığın yaptırıma maruz kaldığı idari haksızlık ile benzer olup olmadığının belirlenmesinin zorunlu olduğunu vurgulamaktadır (Sergey Zolotukhin/Rusya, § 58).

Diğer taraftan, AİHM aynı fiile ilişkin olarak ayrı süreçler izlenerek aynı konuda farklı yaptırımların uygulandığı durumlarda bu süreçler arasında zaman yönünden ve maddi olarak yeterince yakın bir bağlantı bulunması gerektiğinin altını çizmektedir. AİHM farklı süreçler arasında bu yönlerden yeterince yakın bağlantının bulunduğu durumlarda başvurucunun iki kere yargılanmış veya cezalandırılmış sayılmayacağını ifade etmektedir (Österlund/Finlandiya, B.No: 53197/13,10/2/2015, § 48).

Aynı fiilden dolayı yeniden yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesinin uygulanabilmesi için hukuka aykırı fiillere bağlanan iki ayrı cezanın birlikte uygulanıp uygulanmadığı ve dolayısıyla aynı kişinin iki kere yaptırıma tabi tutulması sonucuna yol açılıp açılmadığı değerlendirilmelidir. Ayrıca ne bis in idem ilkesine uygunluk yönünden müdahalenin yol açtığı söz konusu mükerrerliğin aynı fiilden kaynaklanıp kaynaklanmadığı hususunun da irdelenmesi gerekir (bkz. AYM, E.2017/95, K.2017/119, 12/7/2017, § 13).

Somut olayda şikâyete konu her iki takibat aynı kişi hakkında ve aynı vergilendirme dönemleri ile ilgili olarak yürütülmüştür. Vergi idaresince sahte fatura düzenlendiğinin tespiti üzerine yürütülen idari takibatta bu fiil dolayısıyla elde edildiği takdir edilen gelir üzerinden vergi cezaları uygulanmış, yine vergi düzenini bozan bu fiil yüzünden ayrıca ceza yargılaması yürütülmüştür. Buna göre başvurucunun cezai süreçlere neden olan hareketleri, amaç, zaman ve mekân yönlerinden birbirine bağlı şekilde kendi içinde bir bütünlük oluşturduğundan hukuki anlamda aynı fiil olarak değerlendirilmelidir. Diğer bir deyişle sonuç olarak somut olayda her iki takibatta da, özünde aynı olgulara dayanan tek bir fiilin söz konusu olduğu anlaşılmaktadır. 

Bununla birlikte somut olay yukarıdaki ilkeler ışığında değerlendirildiğinde, farklı amaç ve hukuki yararları gerçekleştirmeye yönelik olarak hem idari süreç sonunda vergi cezası, hem de adli süreç sonunda mahkûmiyet verilebilmesinde aynı fiil nedeniyle yeniden yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır. Dolayısıyla somut olayın koşullarında adil yargılanma hakkı bağlamında aynı fiil nedeniyle yeniden yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesinin ihlaline yol açılmamıştır.

AYM, bahsi geçen Kararda aynı fiil nedeniyle yeniden yargılanmama veya cezalandırmama ilkesinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA, fakat Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamında aynı fiil nedeniyle yeniden yargılanmama veya cezalandırmama ilkesinin İHLAL EDİLMEDİĞİNE hükmetmiştir.

IV-Sonuç:

Yukarıda yer verildiği üzere bağlayıcılık açısından yeni hayatımıza giren “Non Bis İn İdem” kuralı yargı nezdinde kararlara geçmesine karşın prensip ve ilkeler haricinde, üst yargıda henüz uygulama olanağı ve geçerlilik kazanmamıştır. Bunun nedeni, bahsi geçen suç ve kabahat yaptırımlarında aranan öznenin farklı amaç ve hukuki yararları bünyesinde barındırmasıdır. Bir diğer ifadeyle, yargı sistemimiz “korunan hukuki yararı”, “unsurları”, “amacı” ve “neticesi” farklı olması nedeniyle ayrı hukuk disiplinleri kapsamında “aynı fiilin” “farklı şekillerde mütalaa edilmesi” mümkün olduğu gerekçesine dayanarak hem idari süreç sonunda vergi cezası, hem de adli süreç sonunda mahkûmiyet verilebilmesinde aynı fiil nedeniyle yeniden yargılanmama veya cezalandırılmama ilkesine aykırı bir yön bulunmadığı görüşlerine haizdir. Açıkcası hukuk düzenimiz henüz suç ve kabahatin kavramsal içeriğinde henüz mutabık kalamamışlardır. Bir fiilin suç  mu  kabahat mi teşkil edeceği zaman ve mekana  göre  göreceli  ve  değişkenlik  gösterebilmekle beraber, suç  veya  kabahat  oluşturan  fiiller, kanunların  koruduğu  hukuki  değeri  ihlal  ederek  toplum  düzenini bozmaktadırlar. Keza, vergi kabahat  ve  suçları  ile  bunlar  için  öngörülen  cezalara  ilişkin  yargılamanın birbirinden  bağımsız  iki  farklı  yargı  kolunda  yürütülmesinin de bize göre etkisinin bulunduğu açıktır. Türkiye’de Ek 7 no’lu Protokolün 4. Maddesine aykırı uygulamalar için, iç hukuk yolları tüketildikten yani birinci derece mahkemeler ile temyiz mahkemeleri ve nihayetinde bireysel başvuru ile Anayasa Mahkemesi kararından sonra, AİHM’ ne gitmek mümkün bulunmaktadır.

Ali ÇAKMAKCI Yeminli Mali Müşavir

https://www.adenymm.com.tr/-non-bis-in-idem--ayni-suca-birden-fazla-ceza-kesilmemesi-hali

Çoğu kişi farkında değil ama ihbar tazminatı da kıdem kadar önemli. İhbar tazminatını almak için 1 yılın dolması da gerekmiyor. İşçiye çalıştığı süreye göre ödeme var. 1 gün sigortalı çalışan dahi ihbara hak kazanır. İş Sözleşmesinde Deneme Süresi yazılmışsa, Deneme Süresinde İş akdi fesh edilirse, İhbar Tazminatı ödenmez

İŞÇİNİN GÜVENCESİ

Posta Gazetesi'nin haberine göre, haklı nedenle işten ayrılırken veya patron çıkışınızı verdiğinde haklarınızı bilmenizde fayda var. Bunlardan bir tanesi de ‘ihbar tazminatı’. Çoğu kişi bu tazminatı gözardı eder. İhbar da tıpkı kıdem tazminatı gibi işçinin güvencesidir.

Peki nasıl alınır? Ne kadar ödeme yapılır? Hem ihbar hem kıdem tazminatı alınır mı? Anlatalım. Yasaya göre; işveren işçisini işten çıkarmadan önce bunu işçisine bildirmek zorunda.

1.5 MAAŞA KADAR

Bildirim, çalışma süresi 6 aydan kısaysa (1 gün dahi olsa) 2 hafta, 6 ay ile bir buçuk yıl arasındaysa 4 hafta, bir buçuk yıl ile 3 yıl arasındaysa 6 hafta, üç yıldan fazla olursa 8 hafta önce yapılmalı. 5 yıllık işçiye “Eşyalarını hemen topla git” denemiyor.

Sözleşmeyi bugün fesheden işveren 8 hafta daha işçiyi çalıştırmak zorunda. Bu 8 haftalık süreye ‘ihbar süresi’ deniliyor. Patron işçinin bir dakika dahi orada kalmasını istemeyebilir.

İSTİFA EDEN ALAMAZ

İşveren 5 yıllık işçisini hemen işten çıkarmak isterse, 8 haftalık ücreti ‘peşin’ ödemek zorunda. Bu paraya ‘ihbar tazminatı’ deniyor. İşveren buna ek olarak kıdem tazminatı da öder.

İşçi de patronu yüzüstü bırakıp ‘Ben gidiyorum’ diyemez. Patronun, 1 yıllık işçisine istifa ettiği gün, ‘Yerine adam bulana kadar 4 hafta çalış’ deme hakkı var. İşçi çalışmazsa 4 haftalık ücreti öder, kıdem tazminatı da alamaz.

SÖZLEŞMEDE DENEME SÜRESİ YAZIYORSA

İhbar tazminatına hak kazanmak için sözleşmedeki şartları bilmekte de fayda var. Bazı iş sözleşmelerinde deneme süreleri yer alır. Örneğin 2 aylık deneme süresi içerisinde işten çıkarılanlar maalesef ihbar tazminatına hak kazanamıyor.

Bir ayrıntıyı da unutmamakta fayda var. Yeni kurulan ve ilk kez işçi çalıştıracak bir işyeri değilse, sigorta girişinin işe başlamadan önce yapılmış olması zorunlu. Yani 1 gün çalışan, ‘Sigortam daha yok, tazminat alamam’ diye düşünmesin.

DİKKAT! SİZ DE ÖDEMEK ZORUNDA KALABİLİRSİNİZ

SORU: İşçi önceden haber vermeden işten ayrılırsa işveren, işçiden ihbar tazminatı talep edebilir mi?

CEVAP: Evet. Eğer işçinin işten ayrılması haklı bir nedene dayanmıyor ise işverenin de işçiden ihbar süresine ilişkin ücret tutarında tazminatı talep etmesi yasal olarak mümkün.

İŞ ARAMA İZNİ NE KADAR VERİLİR?

SORU: İşçi ihbar süresi vererek işten ayrılacağını beyan ettiği durumda iş arama izni kullanabilir mi?

CEVAP: İş arama izni her iki taraf içinde düzenlenmiştir. Bu süre zarfında işveren işçiye günde 2 saati iş arama izni vermek zorunda.

SORU: İşçinin fesih ihbarında bulunmasından sonra işçiye kullandırılması gereken iş arama izinleri kullandırılmazsa bu sürelerdeki çalışmanın ücreti nasıl ödenir?

CEVAP: İşçiye yeni iş arama izni verilmez ve işçi izinli olması gereken 2 saatte çalıştırılırsa alacağı ücrete ilaveten çalıştırıldığı sürenin ücreti yüzde 100 zamlı olarak ödenmelidir.

SORU: İşyerinde aralıklarla çalışmış bir işçinin işten çıkartılması durumunda işçinin ihbar tazminatı nasıl hesaplanır?

CEVAP: İşyerinde aralıklarla çalışanın ihbar tazminatı son çalıştığı süreye göre hesaplanır.

http://www.hurriyet.com.tr/galeri-1-gun-calisana-da-tazminat-odeniyor-41346812?p=13

T.C

YARGITAY

22. Hukuk Dairesi

Esas No: 2017/14419

Karar No: 2018/26368

Tarihi: 05.12.2018

• AYLIK SABİT ÜCRET +SATIŞ PRİMİ USULÜ ÇALIŞMA

• PRİMLERİN FAZLA ÇALIŞMA ÜCRETİNİ KARŞILADIĞININ KABUL EDİLEMEYECEĞİ

• FAZLA ÇALIŞMANIN HESABINDA AYLIK SABİT ÜCRET BÖLÜMÜNÜN 1,5 PRİM MİKTARININ İSE 0,5 ÇARPANI İLE ÇARPILARAK HESAPLANMASININ GEREKMESİ

ÖZETİ: Dosya kapsamına göre, aylık sabit ücret + satış primi karşılığında çalıştığı anlaşılan davacının fazla mesai alacağı hesaplanırken primlerin fazla mesai ücreti alacağını karşıladığının kabulü doğru değildir. Burada fazla mesai alacağının hesaplanmasında yapılması gereken, aylık sabit ücret kısmının 1,5 çarpanı ile prim miktarının ise 0,5 çarpanı ile çarpılarak sonuca ulaşılmalıdır. Mahkemece, fazla mesai ücreti hesaplamasında açıklanan bu hususlara dikkat edilerek karar verilmesi ve sonucuna göre kıdem tazminatı talebinin değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

DAVA: Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi davacı vekili tarafından istenilmekle, temyiz talebinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi S.S. Ünal tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:

Davacı İsteminin Özeti:

Davacı, kıdem tazminatı ile fazla mesai ücreti alacaklarının tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.

Davalının Cevabının Özeti:

Davalı, davanın reddini talep etmiştir.

Mahkeme Kararının Özeti:

Mahkemece, yapılan yargılama sonucunda yazılı gerekçeyle davanın reddine karar verilmiştir.

Temyiz:

Karar, davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.

Gerekçe:

Taraflar arasındaki uyuşmazlık konusu davacının fazla mesai alacağının hesabı noktasındadır.

Somut olayda; Mahkemece, davacının haftalık yasal 45 saati aşan çalışmalarının olduğu tanık anlatımları ve dosya kapsamı ile ortaya çıkmasına rağmen, ödenmesi gereken fazla çalışma ücretinden ödenen primlerin fazla olduğu bilirkişi hesap raporu ile tesbit edilmekle davacının fazla çalışma alacağının bulunmadığı, fazla çalışma alacak talebi kanıtlanmadığından davacı feshinin de haklı nedene dayalı olmadığı kabul edilmiştir.

Dosya kapsamına göre, aylık sabit ücret + satış primi karşılığında çalıştığı anlaşılan davacının fazla mesai alacağı hesaplanırken primlerin fazla mesai ücreti alacağını karşıladığının kabulü doğru değildir. Burada fazla mesai alacağının hesaplanmasında yapılması gereken, aylık sabit ücret kısmının 1,5 çarpanı ile prim miktarının ise 0,5 çarpanı ile çarpılarak sonuca ulaşılmalıdır. Mahkemece, fazla mesai ücreti hesaplamasında açıklanan bu hususlara dikkat edilerek karar verilmesi ve sonucuna göre kıdem tazminatı talebinin değerlendirilmesi gerekirken yazılı şekilde sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.

SONUÇ: Temyiz olunan kararın yukarıda gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 05.12.2018 tarihinde oy birliği ile karar verildi.

488 sayılı Damga Vergisi Kanunu hükümlerine göre, damga vergisinin mükellefi kağıtları imza edenler olduğu ve yine Damga Vergisi Kanunun 5. maddesinde bir nüshadan fazla olarak düzenlenen kağıtların her nüshalarının ayrı ayrı aynı miktar veya nispette damga vergisine tabi olacağı belirtilmiştir.(1)

Diğer yandan, bir yıldan fazla süreli kira kontratlarında damga vergisinin hesabında sürenin tümü üzerinden hesaplanıp hesaplanmayacağı konusu irdelenecektir.

Öte yandan, sözleşmelerin bir nüshadan fazla düzenlenmesi veya kefil olması durumunda sözleşmenin tabi olduğu damga vergisi tutarı artarak değişebilmektedir. Aynı şekilde bir nüshadan fazla düzenlenen sözleşmelerde damga vergisi yine farklılık arz etmektedir.

Taraflarca tanzim edilerek, imza altına alınan kira kontratlarının hükümlerinin bir gereği olarak iş bu kontratta yer alan koşullara uyulmaması halin de, kiralayan mülk sahibi, bu kontratı icraya vererek borçlu aleyhinde takip açtıra bilir. İşte bu aşamada Damga Vergisi konusu gündeme gelmektedir. İcra Daireleri özellikle kontratların damga vergisinin ödenip/ödenmediğinin araştırılmasını vergi dairelerinden sormaktadır.

Genel olarak iş yeri kira sözleşmelerinde, gerçek kişi veya iktisadi işletmenin taraf olması damga vergisinin doğması bakımından herhangi bir farklılık arz etmemektedir. Nitekim bir iş yerinin kiraya verilmesi ve kiralamanın bir sözleşmeye bağlanması her şekilde damga vergisine tabidir. Fakat sözleşmenin kaç nüsha düzenlendiğinin ya da sözleşmede kefil olup olmadığı durumlarına göre belirlenecek damga vergisi farklılık göstermektedir.(2)

Bilindiği gibi, 488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 6. maddesinde; “Bir kağıtta biribirinden tamamen ayrı birden fazla akit ve işlem bulunduğu takdirde bunların her birinden ayrı ayrı vergi alınır.

Bir kağıtta toplanan akit ve işlemler birbirine bağlı ve bir asıldan doğma oldukları takdirde Damga Vergisi, en yüksek vergi alınmasını gerektiren akit veya işlem üzerinden alınır.” hükmüne yer verilmiştir. Kira sözleşmelerinde kefalet adi kefalet şeklinde olabileceği gibi müteselsil kefalet şeklinde de olabilmektedir. Sözleşmelerde damga vergisi, kefaletin şekline göre farklılık arz etmektedir. Şöyle ki;

Kira akitlerine konulan kefalet şerhinin “adi kefalet” olması durumunda, kefalet şerhi asil akitten ayrı müstakil bir işlem, bir hukuki muamele niteliğindedir.(3) Bu sebeple 488 sayılı Damga Vergisi Kanunun 6. maddesinin 1. fıkrası gereğince sözleşmelerde adi kefalet olması durumunda sözleşme için binde 1,5 ve kefalet için binde 7,5 olmak üzere toplam binde 9 damga vergisi kesintisi yapılacaktır. İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığının vermiş olduğu bir özelgede de; “sözleşmenin kiracı ile kiralayan yanı sıra adi kefil tarafından da imzalanması halinde, söz konusu kira sözleşmesine ait damga vergisi, mukavele süresine göre bulunacak toplam kira tutarının, kira sözleşmesi için binde 1,5, kefalet için binde 7,5 olmak üzere binde 9 damga vergisine tabi olacağı” belirtilmiştir.(4)

Müteselsil kefalet ise; alacaklının asıl borçluya müracaat etmeden doğrudan kefile başvurma hakkına sahip olduğu bir kefalet türüdür. Kira mukavelesine konan kefalet şerhinin “müteselsil kefil” veya “müteselsil kefil ve müşterek borçlu” sıfatıyla konulması halinde, kefalet şerhi asıl akitle birbirine bağlı ve bir asıldan doğma akit işlemler mütalaa edildiğinden, kağıtta yer alan akit ve işlemler içersinde en yüksek vergi alınmasını gerektiren tutarın dikkate alınması suretiyle yapılacaktır. 488 sayılı Damga Vergisi Kanunun 6. maddesinin 2. fıkrasında bir kağıtta toplanan akit ve işlemler birbirine bağlı ve bir asıldan doğma oldukları takdirde Damga Vergisi en yüksek vergi alınmasını gerektiren akit veya işlem üzerinden alınır hükmüne istinaden sözleşmenin müteselsil kefil veya müşterek borçlu tarafından imzalanmış olması halinde, söz konusu kira sözleşmesine ait damga vergisi, kanuna ekli (I) sayılı tablonun I/A-3 fıkrası gereğince binde 7,5 oranında hesaplanacaktır. (53 Seri Nolu Damga Vergisi Kanunu Genel Tebliğine göre 1.1.2010 tarihinden itibaren damga vergisi binde 8,25 olmuştur. Bkz. RG 31/12/2009 gün ve 27449 sayı.)

Öte yandan, İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı tarafından verilmiş olan aynı özelgede de; “Sözleşmenin kiracı ile kiralayan yanı sıra müteselsil kefil veya müşterek borçlu tarafından da imzalanmış olması halinde, söz konusu kira sözleşmesine ait damga vergisinin, mukavele süresine göre bulunacak toplam kira tutarının binde 7,5 damga vergisi oranı ile çarpılmak suretiyle hesaplanacak tutar olacağı” belirtilmiştir.

488 sayılı Damga Vergisi Kanununda yapılan düzenlemeye göre, sözleşmeler, taahhütnameler ve temliknameler belli bir parayı itibar edenler dahil olmak üzere 2010 yılından itibaren binde 8,25 şeklinde damga vergisine tabidir. Öte yandan, kira sözleşmeleri sözleşme süresine göre kira bedeli üzerinden binde 1,65 şeklinde damga vergisine tabidirler.(5)

Bir yıldan fazla süreli ancak kira bedelinin belli bir oranda arttırılması planlanan kira kontratlarında damga vergisinin hesabı şöyle hesaplanacaktır.(6) Kira bedelinin her yıl belli nispette arttırılması öngörülen kira kontratlarında damga vergisinin hesaplanmasında; artış nispeti de dikkate alınarak damga vergisinin hesaplanması zorunludur. Aşağıda 3 yılı kapsayan ve birinci yıl 5.000 TL, ikinci yıl 6.000 TL ve üçüncü yıl 7.500 TL olması planlanan ve buna göre düzenlenen kira kontratının damga vergisi aşağıdaki hesaplanmalıdır. Hesaplamalarda kefilin bulunmadığı ve kontratın bir nüsha olarak düzenlendiği varsayılmıştır.

Örneğin, 1 yıllık kira tutarı 5.000 TL ise: 5.000 x 12=60.000 TL, ikinci yıla at kira tutarı ise aylık 6.000 TL olduğunu kabul edelim. Bu durumda, 6.000 x 12 = 72.000 TL yıllık kiradır. Üçüncü yılda ise, kiranın 7.500 TL aylık üzerinden devam ettiği varsayılırsa bu durumda 7.500 x 12 = 90.000 TL’dir. Damga vergisi matrahı ise bütün yılların toplam kira bedeli olarak hesaplanacaktır. Çünkü, kontrat 3 yıl için yapılmıştır. Bu durumda 3 yılın kirası toplamı 222.000 TL’dir. Bu tutar üzerinden damga vergisinin hesaplanması gerektiği bilinmelidir. Bu tutar üzerinden 222.000 x 0,00165 = 366,30 TL damga vergisi olarak ödenecektir.

Sırası gelmişken belirtelim ki burada önemli olan kira kontratlarının asıl ve nüshalarına dikkat etmek gerekmektedir. Ayrıca, kira kontratı üzerinde kefilin de bulunması halinde damga vergisi önemli ölçüde artacaktır.(7) Uygulamada piyasada kırtasiyecilerden temin edilen ve matbu kira kontratları kullanılmaktadır. Bu kontratlarda, kontratın üçüncü sayfasında matbu ibareler yer almaktadır. Hatta kontratın üçüncü sayfasının en son kısmında bu kontratın taraflara ve ayrı ayrı taraf sayısına göre düzenlendiğine ilişkin ibareler yer almaktadır. Dolayısıyla vergi daireleri işyeri kira kontratlarında damga vergisini en az iki tarafa göre (kiralayan-kiracı) belirlemektedir. Vergi dairesine daha ilk işe başlama dilekçesi ve ekleri olarak sunulan kira kontratlarında damga vergisi kontratın iki nüsha olarak düzenlendiği varsayılarak buna göre gerek damga vergisi hesaplanabilmektedir. Kontratta kefilin bulunması halinde ödenecek damga vergisi bir kat daha artmaktadır. Burada yeri gelmişken üzerinde durulması gereken bir başka konu: kira kontratlarında yer alan döviz olarak kiranın saplanmasıdır. Dövizin kontratın tanzim tarihine göre, Maliye Bakanlığı tarafından tayin ve ilan edilecek fiyat üzerinden Türk parasına dönüştürülerek buna göre damga vergisi hesaplanacaktır. Burada net kiradan yola çıkılarak brüt kiranın bulunarak buna göre damga vergisinin hesaplanması gerekmektedir. Başka bir ifade ile kira kontratındaki net rakamın brüte iblağ edilerek brüt tutar üzerinden damga vergisinin hesaplanması gerekecektir.(8)

Öte yandan, düzenlenmiş bir işyeri kira kontratının işe başlama dilekçesi ekinde vergi dairesine sunulmasından sonra damga vergisi ödenip, bilahare bu kontratın iptal edilerek yeni bir kontrata bağlanması halinde ilk kontratın ödenmiş olan damga vergisi vergi dairesinden geri istenemez. Daha sonra düzenlenen ikinci kontratın da damga vergisinin ayrıca ödenmesi gerektiği bilinmelidir.

Genel olarak, fotokopiler ve yurt dışında tanzim edilen kağıtlar damga vergisine tabi değildir. Ancak, fotokopilerin bir şekilde hükmünden istifade edilmesi veya resmi bir daireye ibraz edilmesi durumunda damga vergisi gündeme gelebilecektir. Yabancı ülkelerde düzenlenen kağıtların hükmünden Türkiye’de istifade edilmediği sürece damga vergisi söz konusu değildir.(9)

2017 yılından itibaren, damga vergisi tarifesi sözleşmelerde binde 9,48, kira sözleşmelerinde ise (sözleşme müddetine göre kira bedeli üzerinden) binde 1,89 olmuştur. (bkz. Yaklaşım Dergisi, Yıl:25 Sayı:296 Ağustos 2017 syf.297) Nazlı Gaye Alpaslan

https://www.hurses.com.tr/av-nazli-gaye-alpaslan/bir-yildan-cok-muddetli-kira-sozlesmelerinde-damga-vergisi/haber-29689

-----------------------------------------
[1]Damga Vergisi Kanunu md. 7. Bkz. Topluca Türk Vergi Kanunları, Yaklaşım Yayınları, 2010, Güncelleşmiş son şekli ile, Ankara, s.817

[2]Damga Vergisi Genel Tebliği Seri No 1,2 ve 35.

[3]DEĞER Nuri; En Son Şekliyle Damga Vergisi Uygulaması; 2006

[4]İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı B.07.1.GİB.4.34.18.01/2.1/137-16-454-164 sayılı özelgesi.

[5]Bkz. DVK GT Seri No: 53

[6]Antalya Vergi Dairesi Başkanlığı Özelgesi, 4.6.2009 gün ve 2009/79 sayılı özelge.

[7]488 sayılı DVK md.6

[8]ALPASLAN Mustafa, “İcraya Verilen Kira Kontratlarından Kaynaklanan Damga Vergisi”, Legal Hukuk Dergisi, Nisan 2010, Yıl:8, Sayı:88, s.1219-1221.

[9]Dnş. 7. D. 20/12/2000 gün ve E:1999/294-K:2000/4088 sayılı kararlarında , “davacı banka ile İngiltere’de yerleşik bir kurum arasında İngiltere’de akdedilip, Türkiye’ye getirilen teminatlı tevdiat sözleşmesinin damga vergisine tabi olduğu”şeklinde karara bağlanmıştır.

Allah Yolunuzu Açık Eylesin, Allaha Emanet Olun

T.C.

GELİR İDARESİ BAŞKANLIĞI

İstanbul Vergi Dairesi Başkanlığı

Gelir Kanunları KDV-ÖTV Grup Müdürlüğü

Sayı: 39044742-130-E.191736

Tarih: 04.03.2019

Konu:  Müşterek borçlu sıfatıyla kullandırılan konut krediyle edinilen konutun 1/2 hissesinin kredi borcunu üstlenen şahıs tarafından diğer ortaktan devralınması halinde BSMV ve KKDF uygulaması

…

İlgi: … tarih ve … evrak kayıt numaralı özelge talep formunuz.

İlgide kayıtlı özelge talep formu ve ekinde yer alan dilekçede; … Bankası A.Ş. … Şubesinden 19/4/2011 tarihinde anneniz … ile müştereken 102.000 TL tutarında konut kredisi kullandığınız, konuta ilişkin tapu senedinin 1/2'lik payının kendi adınıza, 1/2'lik payının ise anneniz … adına düzenlendiği, 18/8/2016 tarihinde anneniz … adına kayıtlı 1/2'lik payın şahsınız tarafından 52.000 TL bedelle satın alındığı, … Bankası tarafından 18/8/2017 tarihinde şahsınıza gönderilen kısa mesajda, tapunun 3. kişilere devredilmesi halinde konut kredilerinin tapu değişikliği nedeniyle konut kredisinden çıkması nedeniyle banka ve sigorta muameleleri vergisi (BSMV) ve kaynak kullanımını destekleme fonu (KKDF) kesintisinin kredi taksitlerine yansıtılarak alınacağı yönünde bilgi paylaşıldığı ve bu tarihten itibaren her ay hesabınızdan komisyon ve BSMV adı altında farklı miktarlarda tahsilat yapıldığı belirtilerek; söz konusu konutun devir tarihi itibariyle BSMV ve KKDF istisnasından yararlanmaya devam edilip edilmeyeceği hususunda Başkanlığımız görüşü talep edilmektedir.

BANKA VE SİGORTA MUAMELELERİ VERGİSİ YÖNÜNDEN

6802 sayılı Gider Vergileri Kanununun "İstisnalar" başlıklı 29 uncu maddesine 5582 sayılı Konut Finansmanı Sistemine İlişkin Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 30 uncu maddesiyle eklenen (y) bendinde; "İpotek finansmanı kuruluşlarının, konut finansmanı kuruluşlarının ve konut finansmanı fonlarının, 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununun 38/A maddesinin birinci fıkrasında tanımlanan konut finansmanı kapsamında yaptıkları tüm işlemler dolayısıyla lehe alınan paralar" hükmü yer almaktadır.

2499 sayılı Kanunun 38/A maddesinin birinci fıkrasında; "Konut finansmanı, konut edinmeleri amacıyla tüketicilere kredi kullandırılması, konutların finansal kiralama yoluyla tüketicilere kiralanması, sahip oldukları konutların teminatı altında tüketicilere kredi kullandırılmasıdır. Bu kapsamdaki kredilerin yeniden finansmanı amacıyla kullandırılan krediler de konut finansmanı kapsamındadır." hükmü bulunmaktadır.

Ayrıca, 84 Seri No.lu Gider Vergileri Genel Tebliğinde "Konut edinmeleri amacıyla tüketicilere kredi kullandırılması" başlıklı bölümünde; "Konut finansmanı kuruluşları tarafından tüketicilere, konut edinmeleri amacıyla, konut finansmanı kapsamında kullandırılan kredilere ilişkin lehe alınan paralar, BSMV`den istisnadır." açıklaması yer almaktadır.

Bu hükümlere göre; konut finansmanı kuruluşları tarafından konut edinme amacıyla tüketicilere kredi kullandırılması hallerinde BSMV istisnası uygulanabilmesi için, kredi bakiyesinin kapatılacağı ana kadar, istisnadan yararlanan kredi ile konut edinme amacı arasındaki ilişkinin devam etmesi gerekmektedir. Kredi geri ödeme dönemi içerisinde, konutun üçüncü kişilere satılması gibi söz konusu ilişkiyi sona erdiren hallerin vukuu bulması durumlarında, konut finansmanı kapsamından çıkan söz konusu kredi dolayısıyla konutun satış tarihinden itibaren lehe alınan paraların BSMV`ye tabi tutulması gerekmektedir.

Buna göre, kredinin vadesi sona ermeden ve bakiyesi kapatılmadan, konutun 1/2 hissesine sahip ve kredi müşterek borçlusu olan anneniz …`den söz konusu hissenin devralınarak anılan kredi borcunun tamamının tarafınızca üstlenilmesi, müşterek borçluluğu tek kişilik borçluluk haline dönüştürdüğünden ve devralan kişi açısından kredi borcu ile konut edinme amacı arasındaki ilişkiyi koparmayan bir işlem olduğundan, konutun kredi borçlusu şahsınız adına tapuda tescil edilmesi koşuluyla söz konusu kredi borcunun yeni şekli içindeki devralınan kısmı için de BSMV istisnası uygulamasına devam edilmesi gerekmektedir.

KAYNAK KULLANIMINI DESTEKLEME FONU YÖNÜNDEN

12/5/1988 tarihli ve 88/12944 sayılı Kararnameye ilişkin KKDF Hakkında Tebliğin 2 nci maddesinde; bankalar ve finansman şirketlerince kullandırılan tüketici kredilerinde (gerçek kişilere ticari amaçla kullanılmamak kaydıyla kullandırılan krediler) % 15 oranında, diğer kredilerde ise % 0 (sıfır) oranında KKDF kesintisi yapılacağı karara bağlanmıştır.

Aynı Tebliğin 3 üncü maddesinin 2 numaralı bendinde, konut ve yapı tasarrufu kredileri ile gerçek kişilere kendi ihtiyaçları için kullandırılan konut inşaat kredileri, fona kesinti yapılmayacak işlemler arasında sayılmıştır.

Öte yandan, konut kredilerinde kredi vadesi sona ermeden ve kredi bakiyesi kapatılmadan konutun mülkiyet hakkının tamamının ya da bir kısmının üçüncü bir kişiye devredilmesi halinde, kredinin konut edinimi amacı kalmayacağından, konutun devir tarihinden sonra tahakkuk edecek kredi faiz tutarları üzerinden KKDF kesintisi yapılması gerekmektedir.

Buna göre, kredinin vadesi sona ermeden ve bakiyesi kapatılmadan, konutun 1/2 hissesine sahip ve kredi müşterek borçlusu olan anneniz …`den söz konusu hissenin devralınarak anılan kredi borcunun tamamının tarafınızca üstlenilmesi, müşterek borçluluğu tek kişilik borçluluk haline dönüştürdüğünden  ve devralan kişi açısından kredi borcu ile konut edinme amacı arasındaki ilişkiyi koparmayan bir işlem olduğundan, konutun kredi borçlusu şahsınız adına tapuda tescil edilmesi koşuluyla söz konusu kredi borcunun yeni şekli içindeki devralınan kısmı için de KKDF istisnası uygulamasına devam edilmesi gerekmektedir.

Bilgi edinilmesini rica ederim.