Vergi Usul Kanunu’nun mükerrer 257’nci maddesinin birinci fıkrasının (2) numaralı bendinde Hazine ve Maliye Bakanlığı’na mükelleflere muameleleri ile ilgili tahsilat ve ödemelerini bankalar, benzeri finans kurumları veya posta idarelerince düzenlenen belgelerle tevsik etmeleri zorunluluğunu getirme ve bu zorunluluğun kapsamını ve uygulamaya ilişkin usul ve esaslarını belirleme yetkisi verilmiştir. Bu yetki kullanılarak 2015 yılında yayımlanmış olan 459 Seri Nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile; tevsik zorunluluğu kapsamında olanların, kendi aralarında ve tevsik zorunluluğu kapsamında olmayanlarla yapacakları, 7.000 TL’yi aşan tutardaki her türlü tahsilat ve ödemelerini aracı finansal kurumlar kanalıyla yapmaları ve bu tahsilat ve ödemeleri söz konusu kurumlarca düzenlenen belgeler ile tevsik etmeleri zorunluluğu getirilmişti.

Bu kapsamda örneğin;

- Her türlü mal teslimi veya hizmet ifasına ilişkin tahsilat ve ödemelerin,

- Avans, depozito, pey akçesi gibi suretlerle yapılacak tahsilat ve ödemelerin,

- İşletmelerin kendi ortakları ve/veya diğer gerçek ve tüzel kişilerle yaptığı her türlü tahsilat ve ödemelerin,

belirlenen haddi aşması durumunda, aracı finansal kurumlar kanalıyla yapılması ve bu işlemlerin söz konusu kurumlarca düzenlenen belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur.

Tevsik zorunluluğu kapsamında olanlardan araç kiralama faaliyeti ile uğraşanların vermiş oldukları motorlu kara taşıtı ve motorlu kara aracı (13/10/1983 tarihli ve 2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu ile 18/7/1997 tarihli ve 23053 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Karayolları Trafik Yönetmeliği’ne göre tescile yetkili kuruluşlarca kayıt ve tescil edilmesi zorunlu olmayan taşıt ve araçlar hariç) kiralama hizmetlerine ilişkin tahsilat ve ödemelerin ise yukarıda belirtilen hadle sınırlı kalınmaksızın, aracı finansal kurumlar tarafından düzenlenen belgeler ile tevsik edilmesi zorunludur.

Ancak,

a) 10/12/2003 tarihli ve 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nda yer alan merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri ile bunlara ait döner sermaye işletmelerinin işlemlerine konu tahsilat ve ödemelerin,

b) 6/12/2012 tarihli ve 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nda tanımlanan sermaye piyasası aracı kurumlarında yapılan işlemlere konu tahsilat ve ödemelerin,

c) 11/8/1989 tarihli ve 20249 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 89/14391 sayılı Türk Parası Kıymetini Koruma Hakkında 32 sayılı Karar’da tanımlanan yetkili döviz müesseselerinin yapacakları döviz alım satım işlemlerine ilişkin tahsilat ve ödemelerin,

ç) Tapu sicil müdürlüklerinde gerçekleştirilen işlemler karşılığında yapılan tahsilat ve ödemelerin,

d) Noterlerde gerçekleştirilen işlemler karşılığında yapılan tahsilat ve ödemelerin,

e) 5018 sayılı Kanun’da yer alan merkezi yönetim kapsamındaki kamu idareleri, il özel idareleri, belediyeler ile bunların teşkil ettikleri birlikler, kanunla kurulan diğer kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarına ait veya tabi olan veyahut bunlar tarafından kurulan ve işletilen müesseseler ile döner sermayeli kuruluşlar veya bunlara ait veya tabi diğer müesseseler tarafından yapılan ihale işlemlerine ilişkin yatırılması gereken teminat tutarlarına ilişkin tahsilat ve ödemelerin,

f) 6362 sayılı Kanun uyarınca kurulan Borsa İstanbul AŞ. bünyesinde yer alan Kıymetli Madenler Piyasası’nda işlem yapma yetkisi verilenlerin, faaliyet konuları kapsamında yapacakları işlemlere ilişkin tahsilat ve ödemelerin,

g) Gerçek usulde vergiye tabi olmayan çiftçiler tarafından; 11/3/2010 tarihli ve 5957 sayılı Sebze ve Meyveler ile Yeterli Arz ve Talep Derinliği Bulunan Diğer Malların Ticaretinin Düzenlenmesi Hakkında Kanun hükümlerine göre kurulmuş olan toptancı hallerinde faaliyet gösteren tüccar, üretici, üretici örgütleri ve komisyonculara yapılan sebze ve meyve, et ve et ürünleri, süt ve süt ürünleri, su ve su ürünleri, bal ve yumurta gibi diğer gıda maddeleri, kesme çiçek ve süs bitkileri satışları ile söz konusu yerler dışında yapılmakla birlikte anılan kanunun 4’üncü maddesi kapsamında bildirime tabi tutulmuş satışlara ilişkin tahsilat ve ödemelerin,

ğ) Gerçek usulde vergiye tabi olmayan çiftçilere ait ürünlerin, 18/5/2004 tarihli ve 5174 sayılı Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği ile Odalar ve Borsalar Kanunu kapsamında kurulan ticaret borsalarına mezkur Kanunun 46 ncı maddesinde belirtilen süreler dahilinde tescil ettirilerek gerçekleşen satışlarına ilişkin tahsilat ve ödemelerin,

aracı finansal kurumlar kanalıyla yapılması zorunluluğu bulunmamaktadır.

23 Temmuz 2022 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 540 Seri Nolu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliği ile 459 nolu tebliğin tevsik zorunluluğu kapsamında olmayan tahsilat ve ödemelerle ilgili (ğ) bendinin altına (h) bendi eklenmiş ve;

“Tevsik zorunluluğu kapsamında olanların tevsik zorunluluğu kapsamında olmayan yabancılar ve/veya Türkiye mukimi olmayan gerçek kişilerle yapacakları işlemlere ilişkin tahsilat ve ödemelerin

- düzenlenecek faturalara söz konusu kişilerin pasaport numarasının yazılması ve

- nakit tahsil edilen tutarların, tevsik zorunluluğu kapsamında olanlar tarafından tahsilatı takip eden ilk iş günü sonuna kadar aracı finansal kurum hesaplarına yatırılarak, aracı finansal kurumlarca düzenlenen belgelerle tevsikinin sağlanması, şartıyla işlem yapılabileceği açıklanmıştır. Akif AKARCA / Dr.Mehmet ŞAFAK

https://www.dunya.com/kose-yazisi/tahsilat-ve-odemelerin-finansal-kurumlar-araciligiyla-yapilmasiyla-ilgili-ilave-duzenleme/666047

Geçtiğimiz günlerde Gazetemizde yayınlanan ve benim de yazılarını zevkle takip ettiğim Sayın Abdullah Tolu’nun, “Dernek Aidatını Gider Yazma Sorunu Devam Ediyor” başlıklı yazısı, bana biraz düşündürtücü bir yazı olarak geldi. Sayın Tolu, bu yazısında; Şirketlerin ihtiyari olarak üye oldukları mesleki kuruluş veya derneklere ödedikleri aidatların kanunen üyelik zorunluğu olmadığı için gider yazılamayacağı yönündeki özelgeleri eleştirmekte ve gider yazılabilmesi gerektiğini yazıyor. Ben de görüşüne katılıyorum.

Bir harcamanın gider yazılabilmesi esas itibariyle Gelir Vergisi Kanunu’nun 40. maddesinde, “ticari faaliyetle illiyet bağı bulunması” koşuluna bağlanmıştır. Bir harcama, ticari faaliyetin ifası (kazancın elde edilmesi), sürdürülmesi veya muhafazası için yapıldığı takdirde, gider yazılabilecektir. Tabii ki burada illiyet bağının ispat yükü, -genelde- mükellefe aittir (örneğin seyahatin iş seyahati olduğunu, yemekli ağırlamanın müşterilere yapıldığını ispat etme gibi). 40. maddede bu belirleme yapılamasa idi de, zaten “”vergilendirilecek gelirin safi olması” ilkesi bu sonucu vermektedir.    

Tolu’nun yazısında atıf yaptığı özelgelerde dikkati çeken ise harcamanın, kazancın elde edilmesi ile “sıkı sıkıya” bağlı olmasının aranması. Demek ki Bakanlık, Kanunda olmayan bir koşul daha ihdas etmiş. Kazancın elde edilmesi ile “gevşek” bağlı harcamalar gider yazılamayacaktır. Örneğin yazı konusunda, bir Şirket, TÜSİAD veya MÜSİAD yahut TÜGİAD gibi bir derneğe, iş çevresini genişletmek, prestij sağlamak yahut markalaşmaya faydalı olacağını düşünerek üye olsa, bu kuruluşların çalışmalarından yararlansa, bu üyeliği ticari faaliyeti için yapmış olmayacak mıdır?

Öte yandan bakanlığın yorumları ise güne, ortama ve hazinenin menfaatine göre değişebilmektedir. Aynı kanunun aynı maddesine göre, bir tarihe kadar serbest meslek erbabı bürodaki yemek, çay-kahve giderlerini gider yazamazken, yine bir tarihe kadar mesleki sorumluluk sigortası primlerini gider yazamazken, bir tarihten sonra yazabilir hale gelmiştir. Bütün bu yorumlar aynı kanun maddesine göre yapılmıştır. Bu görüş değişiklikleri, ne yargıda ne de idarede görüş / içtihat değişikliğinin sebebinin açıklanması geleneğinin olmaması sebebiyle, ancak idare hukukunun “hikmet-i hükümet” (genç hukukçular bunu “devlet aklı” diye Türkçeleştiriyorlar) teorisi ile açıklanabilmektedir.

Bu örnekleri kolaylıkla çoğaltmak mümkündür.

Bence bu tip özelge taleplerine Gelir İdaresi’nin, “yaptığınız harcamanın faaliyetinizle illiyet bağını kurabiliyorsanız ve bunu incelemelerde ve/veya yargı önünde kanıtlayabiliyorsanız gider yazabilirsiniz” şeklinde yanıt vermesi en doğru olanıdır.

Öte yandan günümüzde mükelleflerin, işletmelerine danışmanlık hizmeti verebilecek YMM’lik, SMMM’lik ve avukatlık gibi meslekler varken, Gelir İdaresi’ne bedava danışmanlık yaptırtması, zaten yanlış olandır. Söz konusu meslek mensuplarının sorumluluğu alarak ve araştırma yaparak cevap vermek yerine, sorumluluktan kurtulmak için topu Gelir İdaresine atması da bir başka yanlışlıktır.

 Ben burada yine, vergi mevzuatının işletmeler için otoriter nitelikte sıkı bir kafes oluşturmasına karşı olan görüşümü tekrar edeceğim. Daha önce de “Giderlere Özgürlük” başlığı ile yazmıştım. Çünkü gider yazabilme sorunu, özelge bazında değil, ancak ilke bazında ve kanun düzeyinde çözülebilir.

Vergilerin “mali güç” oranında ödeneceğine ilişkin Anayasal ilkenin ötesinde, kazanç vergilerinde vergilendirilecek gelirin özelliklerini belirleyen GVK’nın 1. maddesinde yer alan “gelirin gerçek olması” ve “gelirin safi olması” ilkeleri karşısında, “Kanunla yasaklanmadıkça faaliyetin/kazancın elde edilmesi, korunması ve sürdürülmesi için yapılan her türlü harcamanın/giderin matrahtan indirilmesinin, kanunlarca yasaklanmadıkça asıl olması” gerektiğini rahatlıkla ifade edebilirim.

Bu sebeple indirilecek giderleri düzenleyen kanun maddeleri gereksizdir. Kanunda sadece ilkenin; “kazancın / iradın elde edilmesi,  korunması ve sürdürülmesi amacı ile arasında illiyet bağının bulunması” hususunun belirtilmesi bence yeterlidir.  Burada illiyet bağının ispatının kime ait olacağı ayrıca ve bir düzenlemeye bağlanabilir.

Yasalarda olması gereken, davranışa izin veren hükümlerin değil, izin vermeyen hükümlerin yer almasıdır. Hiçbir yasa hakların ve özgürlüklerin kullanılmasına izin veren hükümler içermez. Yasalarda bulunması gereken, hakların kötüye kullanımını önleyen veya bir düzen içinde kullanılmasını sağlayan veya hakkın kullanımına haksız müdahaleleri önleyen hükümlerin bulunmasıdır. Aksi görüş, nefes almaya izin veren hükmü yasalarda aramaya kadar bizi götürür. İdari ve yargısal yorumlarda da bu ilkeler doğrultusunda hareket edilmesi gerekir. Bu nedenle gelir ve kurumlar vergisi açısından kanunen kabul edilmeyen giderlerin yasalarda sayılması bence yeterlidir.

Bazı harcamalarda;  gider yazmaya - idari anlayışta sıkça denildiği gibi -  olanak veren bir düzenleme yoksa da, bu tür harcamaların gider yazılmasına engel her hangi bir yasal düzenleme de yoktur. Bence idari anlayışta veya yapılacak yorumlarda, gider yazılabilecek kalemleri belirlerken, izin veren maddelere değil, yasaklayan maddelere bakılması gerekir. Bu da izin veren maddeleri gereksiz kılar. Belki burada sadece bazı özellikli gider kalemleri, “aşağıdaki harcamalar açısından illiyet bağı var kabul edilir” hükmüyle sayılabilir. 

İşletmeler ve sorumlu kişileri, illiyet bağının varlığını ispat konusunda kendilerine güvendikleri her şeyi gider yazabilmelidirler. Bu noktada belki ilk yıllarda bazı belirsizlikler yaşanabilirse de birkaç yıl içinde meslek odalarının ilke kararları, denetim raporları, ihtirazi kayda veya denetime dayalı yargı kararları ile sistem oluşur ve nihayetinde gerçek safi kazancın mali güce göre vergilendirme yolunda ilerleme sağlanmış olur. Yoksa bu günkü sistemin başarılı olmadığı, mükellefleri kayıt dışına ittiği açıktır. Nitekim gider yazma özgürlüğünün kısıtlanması, kanunlardaki mali güç ilkesinden uzaklaşma sonucunu doğuran hükümlerle birleşince, giderek işletmelerin sermayelerini yemeye doğru gitmesine yol açmaktadır. Bumin DOĞRUSÖZ

https://www.dunya.com/kose-yazisi/giderlerde-ozelge-kisitlamasi/666044

Gelir Vergisi Kanunu'na göre sahip olunan gayrimenkullerin kiralanmasından dolayı elde edilen gelir halk arasında kira vergisi olarak bilinen GVK m.70 uyarınca gayrimenkul sermaye iradı (GMSİ) olarak vergilendirilir. Hem konut hem de iş yeri kira gelirlerinden gelir vergisi alınır. Ancak konut sahipleri ile iş yeri sahiplerinin aldıkları bu kira gelirlerinin vergilendirme esasları farklılık arz etmektedir. Konut kira geliri elde eden gerçek kişiler (istisnai birkaç durum göz ardı edilmiştir) elde ettikleri kira geliri 2022 yılı için 9.500 TL'yi aşarsa kira gelirini 2023 Mart ayında beyan eder ve hesaplanan vergisini iki eşit taksitte öder. İş yeri kira gelirleri için ise durum farklıdır.

Normal koşullarda "vergi", mükelleften alınır

Vergi Usul Kanunu'nun 8'inci maddesinde mükellef "vergi kanunlarına göre kendisine vergi borcu terettübeden gerçek veya tüzel kişidir." şeklinde tanımlanmıştır. VUK m.8'de mükellef ve sorumlu tanımlanmış ve Türk vergi sistemi kapsamında yer alan kanunlarda ise kimlerin mükellef olduğu ayrıca belirtilmiştir. Örneğin GVK m.1'de "bir gerçek kişinin bir takvim yılı içinde elde ettiği kazanç ve iratların safi tutarıdır" şeklinde tanımlanarak gelir vergisinin mükellefinin kim olduğu belirtilmiştir.

Buna göre kendi vergi borcu için vergilendirmenin maddi ve şekli görevlerini yerine getiren kişi mükelleftir. Bir kişinin vergi mükellefi olabilmesi için vergiyi doğuran olay kendi kişiliğinde gerçekleşmesi ve verginin o kişinin mal varlığında azalma yaratması gerekmektedir. Bu çerçevede ödenmesi gereken vergileri kendi mal varlığından karşılayan kişi vergi mükellefidir.

Buna göre GVK m.70'de yer alan konut ve iş yerlerinin (dükkanların) kiraya verilmesi sonucu elde edilen gelir gayrimenkul sermaye iradı sayılmaktadır. Kira gelirini elde eden kişi ise bu verginin mükellefidir.

Kira geliri elde edilmesi durumunda

Gerek yasalarımızda gerekse de diğer düzenlemelerde kaynakta kesme, tevkifat ya da stopaj da denilen vergi kesme sorumluluğu VUK m.11'de hüküm altına alınmıştır. Buna göre "Yaptıkları veya yapacakları ödemelerden vergi kesmeye mecbur olanlar, verginin tam olarak kesilip ödenmesinden ve bununla ilgili diğer ödevleri yerine getirmekten sorumludurlar." denilmektedir.

İş yeri kira gelirleri ile alakalı kiracı kirayı mal sahibine vermeden önce yüzde 20 stopajı yapar kalan tutarı öder. Kesilen yüzde 20'lik tutar ise kiracı tarafından iş yeri sahibi adına vergi dairesine aylık ya da duruma göre 3 ayda bir beyan eder ve aynı sürelerde de vergisini öder. Özetle dükkân sahibinin elde edeceği kira geliri ilk aşamada kiracı tarafından stopaj yoluyla kesilir ve vergi idaresine ödenir. Sonra da iş yeri sahibi stopaj kesilmeden önceki kira gelirlerinin 2022 yılı içinde toplam tutarı 70 bin TL'yi aşarsa kendisi de bunu bu kez 2023 yılında beyan eder ve hesaplanan gelir vergisinden kiracının aylık/3 ayda bir ödediği stopajları mahsup eder. Mahsup sonucunda bakiye pozitif çıkarsa öder ancak bakiye eksi çıkarsa iade alır. Buraya kadar bir sorun yok gibi duruyor ama çok ciddi bir sorun var.

Stopajı kiracı ödüyor ama iadeyi mülk sahibi alıyor

Uygulamada iş yeri sahibi ile kiracı, kira konusunda anlaşırken iş yeri sahibinin sıklıkla kullandığı ve herkesçe bilinen hem kiracıyı hem de vergi açısından Devleti zarara uğratan "stopaj sana ait" uygulaması var. Yani iş yeri sahibi çoğu zaman sadece cebine girecek kirayla ilgilenecek, iş yeri kirasından yapılacak stopajla pek ilgilenmeyecektir. Bu noktada uygulamada sıklıkla çift kira kontratı yapıldığını duymaktayım; biri Maliye, diğeri ise kendileri için.

Görüldüğü gibi stopaj iş yeri sahipleri tarafından sıklıkla kiracılara ödettirilmekte, bu durum iki ayrı kontrat yaratmakta gerçek kira değeri üzerinden stopaj yapılmamakta ve üstelik kiracının ödediği stopajlar sanki iş yeri sahibinin cebinden çıkmış gibi iş yeri sahibinin gelir beyanından mahsup edilerek iş yeri sahibine iade edilmektedir.

Daha da önemlisi bu durum herkesçe bilinmektedir. Sanıyorum Maliye'nin burada dikkate aldığı en önemli şey "kasasına giren sıcak paradır." Teferruatlarla ilgilenmediği de aşikâr bence.

Bu sorun nasıl çözülecek?

Odalar ve bazı sivil toplum kuruluşlarının iş yerleri için stopaj oranı düşürülsün talepleri aslında tam da bu nedenden kaynaklıdır. Yani iş yeri sahibi adına kesilip ödenen verginin iş yeri sahibinden alınamamasından kaynaklıdır. Daha basit ve teknik bir ifadeyle mükellef olan iş yeri sahibi adına kesilip ödenecek kira stopajı bazı zamanlar kiracının sırtında kalmakta ama iş yeri sahibi bunu sonraki yıl beyan edip mahsup sonucunda iade de alabilmektedir.

İlginç bir durum değil mi? bence de…

Stopaj oranı düşürülsün çağrısı kiracıları kurtarmak amaçlıdır. Kira gelirini elde eden mülk sahiplerinden bu vergi sorunsuz bir şekilde alınsa bu çağrıya gerek de kalınmayacaktır. Özetle bu çağrının alt metni şudur "kiradan kesilen yüzde 20'lik stopaj bazı zamanlar kiracılar tarafından ödenmekte ve iş yeri sahipleri tarafından tüm kira geliri sonraki yıl beyan edildiğinde kiracıya ödettirilen stopaj mahsup edilmekte ve kalan bakiye eksi çıkarsa iş yeri sahibi iade almaktadır. Yani bazı zamanlar stopajı kiracı ödüyor ama iş yeri sahibi iade alıyor." Sanıyorum bu engellenemediği için bari stopajı düşürelim çağrısı yapılmakta.

Bunun çözümü adına önerilen içeren başka bir yazı yazacağım. Şimdilik sorunu tespit etmiş olmakla yetinmiş olalım. Murat Batı

https://t24.com.tr/yazarlar/murat-bati/is-yeri-kira-stopajini-kiraci-oduyor-ama-iadeyi-mulk-sahibi-aliyor,36265

Son yıllardaki kur artışları, döviz borcu bulunan şirketlerin, borçlarına işlenen kur farkı nedeniyle bilançoları bozulmaktadır. Son günlerdeki bir habere göre özel sektörün yurt dışından kullandığı kredi borcunun 169 milyar dolar olduğu yazılmaktadır. Şirketlerin yurtiçinden aldıkları döviz borçlarına bu rakama ilave edersek döviz borçların tutarını ve bu nedenle oluşan olumsuz kur faklarını tahmin edebiliriz.

Sermayenin azaltılması, bilançonun pasif kısmında yer alan, esas sözleşmede yazılı ve ticaret siciline tescil edilmiş olan sermayenin itibari değerinin rakamsal olarak indirilmesidir.

Sermaye azaltımının vergisel boyutunun iyi anlaşılabilmesi için sermayenin hangi unsurlardan oluşabileceğini bilmek gerekir. Öz sermaye, Kuruluş Sermayesi, Sermaye Artırımı, Geçmiş Yıl Karlarının Sermayeye İlavesi, Özel Fon ve İstisnaların Sermayeye İlavesi, Enflasyon Düzeltmesi ve Diğer İşlemler Sonucu Sermaye Artırımından oluşmaktadır.

Giriş

Son zamanlarda ekonomiyi ve dolayısı ile muhasebe kayıtları etkileyen en önemli sorun döviz kurlarının gecen yılın aralık ayındaki aşırı yükselmesi olmuştur.

Kurun yükselişi, kayıtlarında döviz bulunduranların kur farkından dolayı yüksek gelirleri oluşmasıdır. Devlet bu konuya “Kur Korumalı Mevduat” uygulaması ile bir çözüm bulduğunu zannetti. Zaman içerisinde bu buluşun kur artışlarını durduramadığı görüldü. Şirket kayıtlarında döviz borcu olanların ise yüksek miktarda kur zararı oluştu.

Son yıllardaki kur artışları, döviz borcu bulunan şirketlerin, borçlarına işlenen kur farkı nedeniyle bilançoları bozulmaktadır. Son günlerdeki bir habere göre özel sektörün yurtdışından kullandığı kredi borcunun 169 milyar dolar olduğu yazılmaktadır. Şirketlerin yurtiçinden aldıkları döviz borçlarına bu rakama ilave edersek döviz borçların tutarını ve bu nedenle oluşan olumsuz kur faklarını tahmin edebiliriz.

Bu durumda olan şirketler;

1. Yüksek zararlardan dolayı şirket bilançoları bozulduğu için bankalardan kredi alamaz duruma düştüler.
2. TTK 376/3 maddesi gereğince şirketler, teknik iflas tanımı kapsamına girmiş oldular.

Bu yazımda özellikle öz sermaye kaybının ne olduğu ve bu duruma düşen şirketlerin bu durumdan nasıl kurtulacakları hakkında uygulama yöntemlerini belirteceğim.

 1- Sermaye kaybı

Öncelikle, Öz Sermayenin Kaybı Konusunu Türk Ticaret Kanunu Maddelerine Göre Açıklamasını yapalım. Öz Sermayenin Kaybı TTK ‘nın 376. maddesinde 3. bent olarak açıklanmıştır.

376. Madde;

1. Son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşılırsa, yönetim kurulu, genel kurulu hemen toplantıya çağırır ve bu genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar.
2. Son yıllık bilançoya göre, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde, derhâl toplantıya çağrılan genel kurul, sermayenin üçte biri ile yetinme veya sermayenin tamamlanmasına karar vermediği takdirde şirket kendiliğinden sona erer.
3. (Değişik: 26/6/2012-6335/16 Md.) Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim kurulu, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır. Bu bilançodan aktiflerin, şirket alacaklılarının alacaklarını karşılamaya yetmediğinin anlaşılması hâlinde, yönetim kurulu, bu durumu şirket merkezinin bulunduğu yer asliye ticaret mahkemesine bildirir ve şirketin iflasını ister. Meğerki, iflas kararının verilmesinden önce, şirketin açığını karşılayacak ve borca batık durumunu ortadan kaldıracak tutardaki şirket borçlarının alacaklıları, alacaklarının sırasının diğer tüm alacaklıların sırasından sonraki sıraya konulmasını yazılı olarak kabul etmiş ve bu beyanın veya sözleşmenin yerindeliği, gerçekliği ve geçerliliği, yönetim kurulu tarafından iflas isteminin bildirileceği mahkemece atanan bilirkişilerce doğrulanmış olsun. Aksi hâlde mahkemeye bilirkişi incelemesi için yapılmış başvuru, iflas bildirimi olarak kabul olunur.

TTK, şirketlerin öz sermayesinin 2/3'ü kaybedince şirketin iflas etmesini emretmektedir. Yazımın başında belirtilen nedenlerle şirketler sermayelerini 3/2 kaybedebilmektedir. Bu nedenle Devlet TTK’nın 376. maddesinin işleyişin ile ilgili olarak farklı zamanlarda değişik tebliğler yayınlamaktadır.

Son olarak 15.09.2018 tarihli 30536 sayılı Resmî Gazete yayınlanan,6102 Sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun376’ncı Maddesinin Uygulamasına ilişkin usul ve esaslar hakkında tebliğ ile TTK’ nın 376 maddesine önemli değişikler yapılmıştır.

İlgili Tebliğin önemli maddeleri aşağıdadır.

Sermaye Kaybı

Genel kurulun toplantıya çağrılması

MADDE 5 – (1) Son yıllık bilançodan, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az yarısının ya da üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı anlaşıldığı takdirde yönetim organı, genel kurulu hemen toplantıya çağırır. Genel kurulun gündem maddeleri arasında, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının karşılıksız kaldığı belirtilir.

Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az yarısının ya da üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kaldığı durumlarda farklı bir gündem ile toplantıya çağrılmış olsa dahi bu husus genel kurulda görüşülür.

Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az yarısının zarar sebebiyle karşılıksız kalması halinde genel kurul (Değişik başlık:RG-26/12/2020-31346)

MADDE 6 – (1)  (Değişik:RG-26/12/2020-31346) Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az yarısının karşılıksız kalması durumu zararın, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının yarısına eşit veya bu tutardan çok ve üçte ikisinden az olmasıdır. Bu durumda yönetim organı, genel kurula uygun gördüğü iyileştirici önlemleri sunar.

1. Yönetim organı, son bilançoyu genel kurula sunarak şirketin finansal yönden bulunduğu durumu bütün açıklığıyla ve her ortağın anlayabileceği şekilde anlatır. Bu hususta genel kurula rapor da sunulabilir.
2. Yönetim organı, şirketin mali durumundaki kötüleşmeyi ortadan kaldırmak veya en azından etkilerini hafifletmek amacıyla, uygun gördüğü sermayenin tamamlanması, sermaye artırımı, bazı üretim birimlerinin veya bölümlerinin kapatılması ya da küçültülmesi, iştiraklerin satışı, pazarlama sisteminin değiştirilmesi gibi iyileştirici önlemleri alternatifli ve karşılaştırmalı olarak aynı genel kurula sunar ve açıklar.
3. Genel kurul, sunulan iyileştirici önlemleri aynen kabul edebileceği gibi değiştirerek de kabul edebilir ya da sunulan önlemler dışında başka bir önlemin uygulanmasına karar verebilir.

Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalması halinde genel kurul

MADDE 7 – (1) (Değişik ibare:RG-26/12/2020-31346) Zararın, sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisine eşit veya bu tutardan çok olması halinde, toplantıya çağrılan genel kurul;

1. (Mülga ibare:RG-26/12/2020-31346)Kanunun 473 ilâ 475 inci maddelerine göre sermaye azaltımı yapılmasına,
2. Sermayenin tamamlanmasına,
3. Sermayenin artırılmasına,

karar verebilir.

Sermayenin azaltılması

MADDE 8 – (1) Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az üçte ikisi zarar sebebiyle karşılıksız kalan şirketin genel kurulu, (Değişik ibare:RG-26/12/2020-31346) kalan sermayeyle yetinmeye karar verdiği takdirde sermaye azaltımı Kanunun 473 ilâ 475 inci maddelerine göre yapılır. (Ek cümle:RG-26/12/2020-31346) 

Sermaye ve kanuni yedek akçeler toplamının en az yarısının öz varlık içerisinde korunması şartıyla, sermaye asgari sermaye tutarına kadar indirilebilir.

Bu madde kapsamında yapılacak sermaye azaltımı nda yönetim organı, alacaklıları çağırmaktan ve bunların haklarının ödenmesinden veya teminat altına alınmasından vazgeçebilir.

Sermaye azaltılmasını bir örnekle açıklamak gerekirse;

Örneğimizi basitleştirmek amacıyla şirketin kar ve sermaye yedeklerinin olmadığını kabul edelim.

Geçmiş Yıl Zarları 580…Geç Yıl ZararıŞirketin öz sermayesi

Yapılan bu işlem sonucunda şirket borca batık olmadan kurtulmuş olacaktır.

Sermaye azaltılması sonucunda hesaplardan çıkartılan geçmiş yıl zararları olası bir dönem karından indirim ( mahsup) hakkımızı kaybeder miyiz?

Geçmiş yıl zararları ticari bilanço rakamlarından değil, Kurumlar Vergisinde belirtilen zararlardan mahsup edilir.

Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 9. maddesine göre matrahın tespitinde beyannamede her yıla ilişkin tutarların ayrı ayrı gösterilmesi şartıyla son beş yıla ait geçmiş yıl zararları mahsup edilebilmektedir.

Kısacası, sermaye azaltılması nedeniyle muhasebe kayıtlarından çıkartılan geçmiş yıl zararlarından, ilerde oluşacak dönem karlarından mahsup etme hakkımız devam etmektedir.

Sermayenin tamamlanması

MADDE 9 – (1) Sermayenin tamamlanması, bilânço açıklarının ortakların tamamı veya bazı ortaklar tarafından kapatılmasıdır. Kanuni yedek akçelerin yitirilen kısımlarının tamamlanmasına gerek yoktur. Sermayenin tamamlanmasına karar verilmesi halinde her ortak zarar sebebiyle karşılıksız kalan tutarı kapatacak miktarda parayı vermekle yükümlüdür. Her ortak, payı oranında tamamlamaya katılabilir ve verdiğini geri alamaz. Bu yükümlülük, sermaye konulması veya borç verilmesi niteliğinde olmayıp karşılıksızdır. Ayrıca yapılan ödemeler, gelecekte yapılacak sermaye artırımına mahsuben bir avans olarak nitelendirilmez.

1. Sermayenin tamamlanmasında, anonim ve sermayesi paylara bölünmüş komandit şirketler bakımından Kanunun 421 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi, limited şirketler bakımından ise 603 ve devamı maddeleri uygulanır. Sermayenin tamamlanamaması, bazı ortakların kendi istekleriyle tamamlama yapmasına engel oluşturmaz.
2. Bilanço zararlarının kapatılması için getirilen yükümlülükler uyarınca yapılan ödemeler öz kaynaklar içerisinde sermaye tamamlama fonu hesabında toplanır ve takip edilir. (Ek cümle:RG-26/12/2020-31346) Sermaye tamamlama fonu yalnızca zararların mahsup edilmesi suretiyle kullanılabilir.

Sermayenin artırılması

MADDE 10 – (Değişik:RG-26/12/2020-31346)

(1) Halka açık anonim şirketler için sermaye piyasası mevzuatı hükümleri saklı kalmak kaydıyla genel kurul tarafından;

1. Sermayenin zarar sonucu ortaya çıkan kayıp kadar azaltılması ile eş zamanlı olarak istenilen tutarda artırımına karar verilebilir. Sermayenin azaltılması işlemi ile eş zamanlı sermaye artırımında nakdi sermaye taahhüdü Kanunun 344’üncü ve 585 inci maddelerine uygun olarak ödenir.
2. Sermayenin zarar sonucu ortaya çıkan kayıp kadar azaltılması yoluna gidilmeden sermaye artırımına karar verilebilir. Bu şekilde yapılacak sermaye artırımında, tescil edilecek sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az yarısının öz varlık içerisinde korunmasını sağlayacak tutarın sermaye artırımının tescilinden önce ödenmesi zorunludur.
3.  Aynı genel kurul toplantısında, bedelleri tamamen ödenmek suretiyle, (b) bendindeki koşul aranmaksızın, sermayenin istenilen düzeyde artırılmasına ve daha sonra azaltılmasına karar verilebilir. Bu şekilde gerçekleştirilecek işlemler sonucunda, tescil edilecek sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının en az yarısının öz varlık içinde korunması zorunludur.

Genel kurulun gerekli tedbirlerden birini almaması

MADDE 11 – (1) Sermaye ile kanuni yedek akçeler toplamının üçte ikisinin zarar sebebiyle karşılıksız kalması halinde genel kurulun, 7’nci maddede belirtilen tedbirlerden birine karar vermemesi halinde şirket kendiliğinden sona erer. Bu şekilde sona eren şirketin tasfiye işlemleri, Kanunun 536’ncı ve devamı maddelerine göre yürütülür.

Sermaye ile Kanuni Yedek Akçeler Toplamının Tamamının Karşılıksız Kalması

Borca batık olma durumu

MADDE 12 – 

1. Borca batık olma durumu, şirketin aktiflerinin borçlarını karşılayamaması halidir.
2. Borca batık durumda olmanın işaretleri, yıllık ve ara dönem finansal tablolardan, denetime tabi şirketlerde denetim raporlarından, erken teşhis komitesinin raporlarından, yönetim organının belirlemelerinden ortaya çıkabilir.
3. Şirketin borca batık durumda bulunduğu şüphesini uyandıran işaretler varsa, yönetim organı, aktiflerin hem işletmenin devamlılığı esasına göre hem de muhtemel satış fiyatları üzerinden bir ara bilanço çıkartır.
4. Yönetim organı hem işletmenin devamlılığı esasına hem de aktiflerin muhtemel satış değerlerine göre çıkarılan ara bilânço üzerinden aktiflerin şirket alacaklarını karşılamaya yetmediğine karar vermesi ve 7’nci maddede belirtilen tedbirleri almaması halinde şirketin iflası için mahkemeye başvurur.

Ortak ve Son Hükümler

Esas alınacak finansal tablolar

MADDE 13 – (1) Şirketlerin sermaye kaybı veya borca batık olma durumları, Kanunun 88 inci maddesine göre hazırlanacak finansal tablolar esas alınarak belirlenir. Finansal tabloların düzenlenmesinde ihtiyari olarak Türkiye Muhasebe Standartlarının uygulanmasının tercih edilmesi halinde, bahsi geçen durum bu şekilde hazırlanan finansal tablolar üzerinden değerlendirilir.

Sermayenin kaybı veya borca batık olma durumlarında birleşmeye katılma

MADDE 14 – (1) Sermaye kaybı veya borca batık durumda olan bir şirket, kaybolan sermayeyi karşılayabilecek tutarda serbestçe tasarruf edilebilen öz varlığa sahip bulunan bir şirket ile birleşebilir.

(2) Birleşmeye taraf olan bir şirketin, sermayesiyle kanuni yedek akçeleri kaybolmuş veya borca batık durumda olması halinde; birleşmeye taraf olan diğer şirketin kaybolan sermayeyi veya borca batıklık durumunu karşılayacak miktarda serbestçe tasarruf edebileceği özvarlığa sahip bulunduğu ve buna ilişkin tutarların, hesap şekli de gösterilerek doğrulandığı veya belirtilen durumların mevcut olmadığının doğrulandığı yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile ortaya konulur. Devrolunan şirketlerin denetime tabi olması halinde bu rapor, denetime tabi şirketin denetçisi tarafından da hazırlanabilir.

GEÇİCİ MADDE 1 – (1) 1/1/2023 tarihine kadar, Kanunun 376’ncı maddesi kapsamında sermaye kaybı veya borca batık olma durumuna ilişkin yapılan hesaplamalarda, henüz ifa edilmemiş yabancı para cinsi yükümlülüklerden doğan (Değişik ibare:RG-26/12/2020-31346) kur farkı zararlarının tamamı ile 2020 ve 2021 yıllarında tahakkuk eden kiralamalardan kaynaklanan giderler, amortismanlar ve personel giderlerinin toplamının yarısı dikkate alınmayabilir. (Ek cümle:RG-26/12/2020-31346) Bu tutarların belirlenmesinde mükerrerlik oluşmayacak şekilde hesaplama yapılır. Bu fıkra kapsamında yapılacak hesaplamalara ilişkin olarak 13’üncü madde uyarınca hazırlanan finansal tablolarda herhangi bir kayda yer verilmeyerek, bu durum bilgi mahiyetinde dipnotlarda gösterilir.

Genelgenin 8. Maddesinde belirtildiği üzere şirketlerin sermaye kaybından dolayı borca batık durumuna düşmelerinden kurtulmalarından bir yöntemi de sermayenin azaltılmasıdır.

2-Sermaye azaltım işlemleri

Sermaye azaltımı ticaret hukuku içerisinde düzenlenen ancak vergi konularına da teşmil eden ve bu nedenle de vergisel sonuçları olan bir işlemdir.

Sermayenin azaltılması, bilançonun pasif kısmında yer alan, esas sözleşmede yazılı ve ticaret siciline tescil edilmiş olan sermayenin itibari değerinin rakamsal olarak indirilmesidir. Başka bir ifade ile sermaye azatlımı; şirket sözleşmesinde belirtilen sermayenin itibari değerinin düşürülmesidir. Ülkemizde sermaye artırımı başarı göstergesi olarak kabul edilirken sermaye azatlımı ise doğrudan doğruya başarısızlık veya zayıflık olarak kabul edilmektedir. Ayrıca sermaye azatlımı Türk Ticaret Kanunu’nda sıkı şekil şartlarına bağlanmıştır. Bu nedenlerle sermaye azatlımı uygulamada sıklıkla başvurulan bir yöntem olarak karşımıza çıkmamaktadır.

A-Sermaye Azaltma Nedenleri

1. TTK 376 Madde Gereği 
2. Sermayenin İhtiyaçtan Fazla Olması
3. Ortaklıktan Çıkartma (Iskat)
4. Sermayenin İtfası
5. Bölünme
6. Bilanço açığının kapatılması

B-Sermaye Azaltımının Türk Ticaret Kanunu Açısından Değerlendirilmesi

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda sermaye azaltımı aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir.

- Esas sermayenin azaltılması

I – Karar

T.T.K. MADDE 473-

1. Bir anonim şirket sermayesini azaltarak, azaltılan kısmın yerine geçmek üzere bedelleri tamamen ödenecek yeni paylar çıkarmıyorsa, genel kurul, esas sözleşmenin gerektiği şekilde değiştirilmesini karara bağlar. Genel kurul toplantısına ilişkin çağrı ilanlarında, mektuplarda ve internet sitesi bildiriminde, sermaye azaltılmasına gidilmesinin sebepleri ile azaltmanın amacı ve azaltmanın ne şekilde yapılacağı ayrıntılı bir şekilde ve hesap verme ilkelerine uygun olarak açıklanır. Ayrıca yönetim kurulu bu hususları içeren bir raporu genel kurula sunar, genel kurulca onaylanmış rapor tescil ve ilan edilir.
2. İşlem denetçisinin raporuyla, sermayenin azaltılmasına rağmen şirket alacaklılarının haklarını tamamen karşılayacak miktarda aktifin şirkette varlığı belirlenmiş olmadıkça sermayenin azaltılmasına karar verilmez.
3.  Genel kurulun kararına 421'inci maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesi uygulanır. Kararda işlem denetçisi raporunun sonucu açıklanarak sermayenin azaltılmasının ne tarzda yapılacağı gösterilir.
4. Esas sermayenin azaltılması sebebiyle kayıtlara göre doğacak defter kârı sadece payların yok edilmesinde kullanılabilir.
5. Sermaye hiçbir suretle 332'nci madde ile belirlenen en az tutardan aşağı indirilemez.
6.  Bu madde ile 474 ve 475'inci maddeler, kayıtlı sermaye sisteminde çıkarılmış sermayenin azaltılmasına kıyas yoluyla uygulanır.

II - Alacaklılara çağrı

T.T.K. MADDE 474- (1) Genel kurul esas sermayenin azaltılmasına karar verdiği takdirde, yönetim kurulu, bu kararı şirketin internet sitesine koyduktan başka, 35 inci maddede anılan gazetede ve aynı zamanda esas sözleşmede öngörüldüğü şekilde, yedişer gün arayla, üç defa ilan eder. İlanda alacaklılara, Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'ndeki üçüncü ilandan itibaren iki ay içinde, alacaklarını bildirerek bunların ödenmesini veya teminat altına alınmasını isteyebileceklerini belirtir. Şirketçe bilinen alacaklılara ayrıca çağrı mektupları gönderilir.

(2) Sermaye, zararlar sonucunda bilânçoda oluşan bir açığı kapatmak amacıyla ve bu açıklar oranında azaltılacak olursa, yönetim kurulunca alacaklıları çağırmaktan ve bunların haklarının ödenmesinden veya teminat altına alınmasından vazgeçilebilir. *Onur GÖK Vergi Algı: 31 Mart 2017

Sermaye azaltımı kararı ile aynı zamanda alınması gereken alacaklılara yapılacak çağrı karar örneği Ek-I

C-Kurumlar Vergisi Kanunu Acısından Sermayenin Azaltılması

Şirket faaliyetleri sonucunda oluşan kurum kazancının konusuna giren kazançlar ilk olarak Kurumlar Vergisi Kanunu’na göre vergilendirilmektedir. Daha sonra elde edilen kazancın dağıtılmasına karar verilmesi halinde ortağın gerçek ya da tüzel kişi veya dar ya da tam mükellef olması durumuna göre GVK 94, Geçici 62 ile KVK 15 ve 30. maddeleri stopaj yapılması gerektiğinde hükmedilmiş, karın sermayeye eklenmesi ise kar dağıtımı olarak kabul edilmeyerek stopaj hükümlerinin dışında bırakılmıştır.

D-İstisnalardan Kaynaklanan Kazançların Sermayeye İlavesinden Sonra Sermayenin Azaltılması

Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5. maddesi kurum kazançlarından istisna olan kazançları düzenlemiş, bunlardan bazılarını ise şarta bağlamıştır. Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 5/1-e maddesine göre, işletmelerin en az iki tam yıl süreyle aktiflerinde yer alan iştirak hisseleri ile aynı süreyle sahip oldukları kurucu senetleri, intifa senetleri ve rüçhan haklarının satışından doğan kazançların %75’i kurumlar vergisinden istisnadır. Ancak bu istisna satış kazancının istisnadan yararlanan kısmının satışın yapıldığı yılı izleyen beşinci yılın sonuna kadar pasifte özel bir fon hesabında tutulması şartıyla satışın yapıldığı dönemde uygulanmaktadır. İstisna edilen ve öz kaynaklar grubu altında özel bir fon hesabında tutulan kazancın beş yıl içinde sermayeye ilave dışında herhangi bir şekilde başka hesaba nakledilmesi veya işletmeden çekilmesi ya da dar mükellef kurumlarca ana merkeze aktarılması durumunda zamanında tahakkuk ettirilmeyen vergiler ziya uğramış sayılmaktadır.

Bu istisna sonucunda elde edilen kazançlar sermayeye ilave edilmesi durumunda herhangi bir vergilendirme söz konusu olmayacak ve istisna şartları ise ihlal edilmiş olmayacaktır. Fakat sermayeye ilave edilen bu kazanç beş yıllık fonda tutulma süresi içerisinde sermaye azatlımı yoluyla işletmeden çekilmesi durumunda hem istisna şartları ihlal edilmiş olacak hem de bu kazancın vergilendirilmesi gerekecektir.

Örneğin; 2012 yılında 100.000 TL’ye alınan bir gayrimenkul 2016 yılında 200.000 TL’ye satılması durumunda elde edilen 100.000 TL karın %50 ‘i istisna olup, bu istisnaya konu olan kazancın takip eden yıldan itibaren beş yıl içinde işletmeden çekilmemesi gerekmektedir. İşletmenin fona aldığı bu kazancı 2018 yılında sermayeye ilave etmesi ve 2020 yılında ise sermaye azaltımı na gitmesi durumunda istisna şartları ihlal edilmiş olacaktır. Bu durumda KVK 5/1-e maddesinden yararlanılan 50.000 TL ilk önce kurumlar vergisine tabi tutulacak daha sonra ise azaltılan sermayenin kar dağıtımı olarak kabul edilmesinden dolayı yukarıda bahsedildiği gibi vergilendirme yapılacaktır.

.* Erdoğan Sağlam 18.Nısan.2022 T24 Gazetesi

3- Sermaye azaltımının vergilendirilmesi

Bu konudaki iki uzman görüşü aşağıdadır.

• Birinci uzman görüşü Sayın Erdoğan Sağlam’ın bir makalesi

“Sermaye azaltımını fon çıkışı gerektiren ve gerektirmeyen azaltımlar olarak da sınıflandırmak mümkündür. Örneğin bilanço açıklarının kapatılması ve kısmi bölünme sebebiyle yapılan sermaye azaltımları fon çıkışı gerektirmeyen işlemlerdir.

Sermaye azaltımında ortaklara sermaye olarak koydukları tutarlar (nakit ve ayınlar) iade edildiği için bu tutarlar “gelir” niteliğinde değildir.

Yani sermaye azaltımı kâr dağıtımı sayılmaz.  Bu suretle şirkete konulan menkul sermaye geri alınmakta, yani anapara itfa edilmektedir

Sermaye azaltımının vergisel boyutunun daha iyi anlaşılabilmesi için sermayenin hangi unsurlardan oluşabileceğinden bahsetmek faydalı olacaktır. Şirketlerin sermayeleri genellikle aşağıdaki unsurlardan oluşmaktadır.

• Kuruluş Sermayesi
• Sermaye Artırımı
• Geçmiş Yıl Karlarının Sermayeye İlavesi
• Özel Fon ve İstisnaların Sermayeye İlavesi
• Enflasyon Düzeltmesi ve Diğer İşlemler Sonucu Sermaye Artırımı

Sermaye azaltımında hangi unsurlardan azaltımının yapılacağını düzenleyen bir hüküm olmadığı gibi, bu konuda Maliye Bakanlığına verilmiş bir yetki de yoktur.

Bu nedenle Maliyenin özelgelerden tespit edebildiğimiz şu görüşlerinin yasal dayanağı bulunmamaktadır:

“Sermaye hesabını oluşturan kalemler, şirketlerin sermaye azaltımında vergilendirmeyi belirleyen temel unsur olup, yapılacak sermaye azaltımında;

• Öncelikle, kurumlar vergisine ve kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisine tabi tutulacak hesapların (enflasyon düzeltmesi olumlu farkları, pasif kalemlere ait enflasyon fark hesapları, değer artış fonu ve maliyet artış fonunun) kullanılması,
• Devamında, sadece kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisine tabi tutulacak hesapların (geçmiş yıl kârları, emisyon primi ve 5 yıllık bekleme süresini tamamlamış taşınmaz veya iştirak hissesi satış kazancının) kullanılması,
• Son olarak ise, işletmeden çekilmesi halinde vergilendirilmeyecek olan ayni ve nakdi sermayenin işletmeden çekildiğinin kabulü gerekmektedir.”

Maliye’nin geçmişteki yeniden değerleme ve maliyet revizesi uygulamaları nedeniyle oluşmuş ve sermayeye eklenmiş değer artış fonu ve maliyet artı fonuna ilişkin vergileme yapılmasına ilişkin görüşü, bu konudaki yasal dayanağın mevcut olmaması nedeniyle ayrıca hatalıdır.

Çünkü enflasyon düzeltmesinin yürürlüğe konulması nedeniyle kaldırılan yeniden değerleme işlemine ilişkin yasal düzenleme (VUK’nun 5024 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki mükerrer 298 inci maddesi) ile maliyet artış fonuna ilişkin yasal düzenleme (Gelir Vergisi Kanunun 38 inci maddesinin 5024 sayılı Kanunun 9/b maddesiyle yürürlükten kaldırılan fıkra), bu fonların dağıtımı halinde vergileme yapılmasını öngörmekteydi. Ancak bu müesseseler kaldırılırken, geçici maddelerde bu fonların dağıtımı halinde vergileme yapılacağına dair hükümlere yer verilmedi. Yani vergilemeye ilişkin hükümler geçici maddelerle yaşatılmadı. Bu nedenle söz konusu fonların bugün sermaye azaltımı yoluyla dağıtılmış sayılması halinde dahi vergileme yapılamaz. Çünkü böyle bir vergilemenin bugün için kanuni bir temeli yoktur. Vergilendirmede kıyas yasağı vardır. Benzer fonlar için yaşayan bazı maddelerde vergileme yapılacağına dair hükümler bu fonların vergilendirilmesine dayanak olamaz.” * Erdoğan Sağlam 18.Nısan.2022 T24 Gazetesi

B. İkinci uzman görüşü ise Sayın Recep Bıyık’ın bir makalesi

“Malum, şirket sermayeleri sadece ortaklar tarafından konan sermayeyle sınırlı değil. Birçok şirket; yeniden değerleme fonu, enflasyon düzeltmesi olumlu farkı, geçmiş yıl kârları gibi, sermaye ve kâr yedeklerini kullanarak sermaye artırımı yapıyor. Bu tür şirketlerde sermaye azaltımı yapılması durumunda iki önemli vergileme tartışması ortaya çıkıyor: 1) Azaltılan sermayenin kaynağı, dağıtımında vergilenecek bir kazanç veya fonsa, bu durumda da kaynağına bakılarak bir vergileme yapılıp yapılmayacağı, 2) Vergileme yapılacaksa, ortağa ödenen kısmın kaynağının nasıl belirleneceği tartışılıyor.

Gelir İdaresince verilen özelgelerde, sermaye azaltımında;

Öncelikle, işletmeden çekilmesi halinde kurumlar vergisine ve kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisine tabi tutulacak hesapların (pasif kalemlere ait enflasyon fark hesapları, yeniden değerleme değer artış fonu, iştirakler yeniden değerleme değer artış fonu, maliyet artış fonu vb.),

Sonra, sadece kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisine tabi tutulacak hesapların (geçmiş yıl karları, olağanüstü yedekler vb.),

Son olarak ise işletmeden çekilmesi halinde vergilendirilmeyecek olan ayni ve nakdi sermayenin işletmeden çekildiği kabul ediliyor.

Görüldüğü gibi, yukarıda ifade ettiğim iki tartışmalı konuda İdarenin cevabı net: 1) Sermayenin kaynağına bakılarak vergileme yapılır. 2) Ortağa ödenen tutarın kaynağı, en çok nasıl vergi çıkar formülüne göre belirlenir.”* Recep Bıyık Vergi Portalı This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it.

Sermaye azaltımı na ilişkin değişik özelge örnekleri:

Örnek:1-T.C.Gelir İdaresi Başkanlığı Büyük Mükellefler Vergi Dairesi Başkanlığı Mükellef Hizmetleri Grup Müdürlüğü’nün 26.09.2013 tarih ve 64597866-125[6-2013]-

158 Sayılı Özelgesi: İlgide kayıtlı özelge talep formunuzda, sermaye hesabınızın nakit artırımlar ile yeniden değerleme değer artış fonu, iştirakler değer artış fonu, emisyon primleri ve olağanüstü yedeklerin sermayeye ilavesinden oluştuğu, geçmiş yıl zararlarının sermaye azaltımı yolu ile mahsup edileceği ve sermayenin de eş zamanlı olarak azaltılan tutar kadar artırılacağı belirtilerek sermaye azaltımının hangi kalemlerden kaynaklandığının kabul edileceği hususunda Başkanlığımız görüşü talep edilmektedir.

Öncelikle, sermayeye eklenmiş olan yeniden değerleme değer artış fonunun, iştirakler yeniden değerleme değer artış fonunun şirketin sermaye azaltımı yapması sebebiyle işletmeden çekildiğinin kabulü ve işletmeden çekilen tutarların kurumlar vergisine tabi tutulması,

- Daha önce sermayeye eklenmiş olan, yeniden değerleme değer artış fonunun ve iştirakler yeniden değerleme artış fonunun geçmiş yıl zararlarına mahsubu işleminde nakden veya hesaben bir ödeme bulunmadığından, üzerinden kurumlar vergisi hesaplanarak ödenen yeniden değerlendirme artış fonunun, iştirakler değer artış fonunun geçmiş yıl zararlarına mahsup edilmesi işleminin, kâr payı dağıtımı olarak değerlendirilmemesi ve kâr payı dağıtımına bağlı vergi kesintisi yapılmaması,

- Önceki yıllarda şirket sermayesine eklenmiş olan emisyon primlerinin ve olağanüstü yedeklerin geçmiş yıl zararlarına mahsup edilmesi işleminde nakden veya hesaben bir ödeme

bulunmadığından kâr payı dağıtımı olarak değerlendirilmemesi ve kâr payı dağıtımına bağlı vergi kesintisi yapılmaması,

- Son olarak da şirket ortakları tarafından nakdi veya ayni olarak konulan sermayenin işletmeden çekildiğinin kabulü ve bu tutar üzerinden kurumlar vergisi hesaplanmaması ve kar dağıtımına bağlı vergi kesintisi yapılmaması gerekmektedir.

Örnek: 2- 22/11/2011 tarihliB.07.1.G22/11/İB.4.34.16.01-KVK 30-2071 sayılı Özelgesi;

- Şirketinizin hâkim ortağının ........... (..... AG) olduğu Alman Hükümetinin sigorta uygulamaları nedeniyle Türkiye'deki şirketlere doğrudan yatırım yapılması gereği ortaya çıktığından Şirketinizin aktifinde bulunan ......... Elektrik Üretim A.Ş.'nin (RTG) hisse senetlerinin ......... AG'nin sahip olduğu ........... Gmbh (RBA)'ya satıldığı,

- 31/12/2010 tarihi itibariyle Şirketin ödenmiş sermayesinin 163.948.000,00 TL olduğu ve bu tutarın tamamının ortaklarca nakit olarak karşılandığı, söz konusu tutarın içinde geçmiş yıl kârları, yedekler ve fonların bulunmadığı,

- Şirketinizin sermayesinin azaltılarak 10.000.000,00 TL'ye düşürülmesinin ve 153.948.000,00 TL'nin Şirketinizin hâkim ortağı olan ........ AG'ye iade edilmesinin planlandığı belirtilerek,

söz konusu tutarın ...... AG'ye aktarılması işleminin kâr dağıtımı olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunda Başkanlığımız görüşü sorulmaktadır.

Buna göre, söz konusu hisse senetlerinin satışı işleminde belirlenen satış fiyatının 5520 sayılı Kanunun 13’üncü maddesi ve 1 seri no.lu Transfer Fiyatlandırılması Yoluyla Örtülü Kazanç Dağıtım Hakkında Genel Tebliğ'de yapılan açıklamalar çerçevesinde belirlenmiş olması gerekmektedir. Aksi takdirde satış işleminin örtülü kazanç dağıtımı açısından eleştiri konusu yapılabileceği tabiidir.

Öte yandan, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun 75’inci maddesinin birinci fıkrasında ……..Bu hüküm ve açıklamalar çerçevesinde, Şirketiniz sermayesinin içinde geçmiş yıl kârları, enflasyon düzeltmesi farkları, yedekler ve fonların bulunmaması şartıyla, yetkili organın kararı üzerine yapılan sermaye azaltımı nedeniyle; hâkim ortağınız olan .......... (...... AG)'ye iade edilecek sermaye tutarından kâr dağıtımına bağlı kurumlar vergisi kesintisi yapılması söz konusu değildir. 

Yukarda belirtilenden ayrı olarak sermaye azaltışıyla ilgili Gelir İdaresinin yayınlamış olduğu değişik özelgeler vardır.

Örnek olarak;1-Kayseri Vergi Dairesi Başkanlığı’nın 21.02.2012 Tarih ve B.07.1.GİB.4.38.15.01-KV-20-195-28 sayılı Özelge, 2-Van Valiliği Defterdarlık Gelir Müdürlüğü’nün 25/12/2014 tarih ve 60757842-5520-26 sayılı özelge,3-İzmir Vergi Dairesi Başkanlığının 14.02.2008 tarih ve 176300/öz/229 sayılı özelge;4-268414 sayılı 16.03.2018 tarihli özelge, 5-İzmir Vergi Dairesi Başkanlığı’nın 08.08.2012 tarih ve B.07.1.GİB.4.35.16.01-125-741 sayılı özelge; 6-16.03.2018 tarih ve 268217 sayılı özelge, 7-24.09.2013 tarihli 6457866-125-(19-2013)-155 sayılı özelge, 8- 920.02.2012 tarihli, -B.07.1.GİB.4.99.16.02-GVK-94-52 sayılı, T.C. Gelir İdaresi Başkanlığı Büyük Mükellefler Vergi Dairesi Başkanlığı Mükellef Hizmetleri Grup Müdürlüğü’nün yayınladığı özelge

Sonuç

Yukarıda yer verdiğimiz açıklamalar kapsamında, sermaye azaltımı yapılması halinde , (özelgelerdeki yaklaşımın kabulü ile) sermaye azaltımlarının; öncelikle kurumlar vergisine ve vergi sonrası dağıtılan kazancın ise kar dağıtımına bağlı vergi kesintisine tabi tutulacak hesaplardan karşılanması, sonra sadece kar dağıtımına bağlı vergi kesintisine tabi tutulacak hesapların kullanılması, son olarak ise işletmeden çekilmesi halinde vergilendirilmeyecek ayni ve nakdi sermayenin işletmeden çekildiği kabulü gerekecektir.*Güray Öğredik, Lebib Yalkın Dergisi, Ekim 2018, sayı:178

Sermaye azaltımında azaltımın hangi sermaye kaleminden karşılanacağı sorusuna gerek TTK gerekse KVK’da herhangi bir cevap verilmemektedir. Konu özelgeler bazında düzenlenmeye çalışılmıştır. Gelir idaresi tarafından verilen özelgelerde azatlımın öncelikle en fazla vergi yükü içeren unsurlardan yapıldığı varsayımına dayalı bir düzenlemeyle uygulamayı şekillendirmektedir.

Oysa sermaye azatlımı esas sözleşme değişikliği gerektiren bir işlemdir. Esas sözleşme değişikliği ise genel kurul yetkisindedir. Genel kurul sermaye artırımının hangi kaynaklardan gerçekleşeceğine karar vereceği gibi, azaltımı nda hangi sermaye unsurlarından gerçekleşeceğine karar verme serbestisi bulunmaktadır. Gelir idaresinin özelgeler bazında genel kurul kararına rağmen varsayımına dayalı bir işlem tesis etmesi doğru değildir.

Erol Sönmezocak, 

SMMM

https://vergialgi.com/

Örnek: I

Sermaye Azaltımı nda Yönetim Kurulu Karar Örneği

…………TİCARET ve PAZARLAMA ANONİM ŞİRKETİ

Ticari Adres:……………………………………………………………………………………………………. Çankaya/Ankara

Sermaye Azaltımından Dolayı Alacaklılara Çağrı,

   Yukarıda bilgileri yazılı şirketimizin; 2.000.000( iki milyon) TL olan sermayesi, 1.0000.000 (Bir milyon) TL azaltılarak 1.000.000 (bir milyon) TL’ye indirilmesine karar verilmiştir.

   Türk Ticaret Kanunu’nun 473’üncü maddeleri hükümleri gereğince; şirketin sermayenin azaltılmasına rağmen alacaklıların haklarını tamamen karşılayacak miktarda aktifler mevcut olduğu ve bu suretle sermayenin azaltılmasında yasal bir engel bulunmadığı 20.06.2022

tarihli ve YMM-………………….. Yeminli Mali Müşavir XXXXXXXXX tarafından hazırlanan rapor ile tespit edilmiştir.

   Şirketinizin alacaklarının, ellerindeki belgelerle birlikte; bu ilanın üçüncü defa yayımlanmasından itibaren en geç iki ay içerisinde …………………………………………………………………………………….. Çankaya/Ankara adresine müracaatla alacakların ödenmesini veya teminata bağlanmasını isteyebilecekleri 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 474’üncü maddesi gereğince ilan olunur.

Vergiye gönüllü uyumun artırılması, uyum maliyetlerinin azaltılması ve kayıt dışı ekonomi ile etkin bir şekilde mücadele edilmesi amaçlarıyla, 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 370 inci maddesinde izaha davet uygulaması düzenlenmiştir.

İzaha davet uygulaması hakkında yayımlanan 519 Sıra No.lu Vergi Usul Kanunu Genel Tebliğinde yer alan açıklamalar çerçevesinde “İzaha Davet Uygulaması Broşürü” hazırlanarak kullanıma sunulmuştur.

Söz konusu Broşürde;

– İzaha davet uygulamasının kapsamı,

– İzaha davet uygulamasının mükelleflere sağlayacağı faydalar,

– İzaha davet uygulamasının ön tespiti ve şartları,

– İzahın değerlendirilmesi sonucunda yapılacak işlemler,

– Hangi konularda izaha davet uygulamasının yapılabileceği,

gibi konularda açıklayıcı bilgilere yer verilmiştir.

İzaha Davet Uygulaması Broşürüne ulaşmak için tıklayınız

İşveren işçinin çeşitli zamanlarda sağlık sorunu bulunmadığı halde özel işlerini halledebilmek için işyerinden hastalığı nedeniyle hastaneye doktora gitmek için sağlık sorunlarını sebep göstererek izin almakta olup işi ve çalışma düzenini aksattığını belirtmekte,

İşçiler ise; işyerinde çalıştığı zaman sağlık sorunları nedeniyle doktora gitmek istedikleri zaman işverenin izin vermediği veya hastaneye doktora gitmek için işyerinden ayrıldıktan sonra daha sonra işyerine döndüğünde iş akdinin feshedildiğini belirtmekte olup İşçi ve İşverenlerin bu nedenle çalışma hayatında karşı karşıya geldiği bu durum en önemli sorunların başında gelmektedir.

İşçinin izin hakları, 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlemiştir. İş Kanunu veya ilgili yönetmeliklerde işverenin doktora, hastaneye gidecek işçiye izin vermesi gerektiğine dair herhangi bir düzenlemeye veya hükme yer verilmemiştir. Ancak İş Kanunu’nda bu konuda bir düzenlemenin olmaması, işverene böyle bir zorunluluk getirilmemiş olması işverenin doktora gidecek işçiye izin vermeyebileceği, izin vermek zorunda olmadığı anlamına gelmeyecektir.

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun “Sağlık gözetimi” başlıklı 15 inci maddesinde İşçinin Sağlığını Korumak ve Gözetmek İşverenin Kanuni yükümlülüğü belirtilmektedir.

Sağlık gözetimi

MADDE 15 – (1) İşveren;

a) Çalışanların işyerinde maruz kalacakları sağlık ve güvenlik risklerini dikkate alarak sağlık gözetimine tabi tutulmalarını sağlar.

b) Aşağıdaki hallerde çalışanların sağlık muayenelerinin yapılmasını sağlamak zorundadır:

1) İşe girişlerinde.

2) İş değişikliğinde

3) İş kazası, meslek hastalığı veya sağlık nedeniyle tekrarlanan işten uzaklaşmalarından sonra işe dönüşlerinde talep etmeleri hâlinde.

4) İşin devamı süresince, çalışanın ve işin niteliği ile işyerinin tehlike sınıfına göre Bakanlıkça belirlenen düzenli aralıklarla.

(2) Tehlikeli ve çok tehlikeli sınıfta yer alan işlerde çalışacaklar, yapacakları işe uygun olduklarını belirten sağlık raporu olmadan işe başlatılamaz.

(3) (Değişik birinci cümle: 10/9/2014-6552/17 md.) Bu Kanun kapsamında alınması gereken sağlık raporları işyeri hekiminden alınır. 50’den az çalışanı bulunan ve az tehlikeli işyerleri için ise kamu hizmet sunucuları veya aile hekimlerinden de alınabilir. Raporlara itirazlar Sağlık Bakanlığı tarafından belirlenen hakem hastanelere yapılır, verilen kararlar kesindir.

(4) Sağlık gözetiminden doğan maliyet ve bu gözetimden kaynaklı her türlü ek maliyet işverence karşılanır, çalışana yansıtılamaz.

(5) Sağlık muayenesi yaptırılan çalışanın özel hayatı ve itibarının korunması açısından sağlık bilgileri gizli tutulur.

Ayrıca aynı Kanunun 6. Maddesinde

İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri

MADDE 6 – (1) Mesleki risklerin önlenmesi ve bu risklerden korunulmasına yönelik çalışmaları da kapsayacak, iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinin sunulması için işveren;

a) Çalışanları arasından iş güvenliği uzmanı, işyeri hekimi ve on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde diğer sağlık personeli görevlendirir. Çalışanları arasında belirlenen niteliklere sahip personel bulunmaması hâlinde, bu hizmetin tamamını veya bir kısmını ortak sağlık ve güvenlik birimlerinden hizmet alarak yerine getirebilir. Ancak belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olması hâlinde, tehlike sınıfı ve çalışan sayısı dikkate alınarak, bu hizmetin yerine getirilmesini kendisi üstlenebilir. (Ek cümle: 10/9/2014-6552/16 md.) Belirlenen niteliklere ve gerekli belgeye sahip olmayan ancak 50’den az çalışanı bulunan ve az tehlikeli sınıfta yer alan işyeri işverenleri veya işveren vekili tarafından Bakanlıkça ilan edilen eğitimleri tamamlamak şartıyla işe giriş ve periyodik muayeneler ve tetkikler hariç iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini yürütebilirler.

b) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşların görevlerini yerine getirmeleri amacıyla araç, gereç, mekân ve zaman gibi gerekli bütün ihtiyaçlarını karşılar.

c) İşyerinde sağlık ve güvenlik hizmetlerini yürütenler arasında iş birliği ve koordinasyonu sağlar.

Ç) Görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşlar tarafından iş sağlığı ve güvenliği ile ilgili mevzuata uygun olan ve yazılı olarak bildirilen tedbirleri yerine getirir.

2 10/9/2014 tarihli ve 6552 sayılı Kanunun 16’ncı maddesiyle, bu bentte yer alan “işyeri hekimi ve” ibaresinden sonra gelmek üzere “on ve daha fazla çalışanı olan çok tehlikeli sınıfta yer alan işyerlerinde” ibaresi eklenmiştir.

3 18/6/2017 tarihli ve 7033 sayılı Kanunun 85 inci maddesiyle, bu bentte yer alan “10’dan az” ibaresi “50’den az” şeklinde değiştirilmiştir.

d) Çalışanların sağlık ve güvenliğini etkilediği bilinen veya etkilemesi muhtemel konular hakkında; görevlendirdikleri kişi veya hizmet aldığı kurum ve kuruluşları, başka işyerlerinden çalışmak üzere kendi işyerine gelen çalışanları ve bunların işverenlerini bilgilendirir.

(2) 4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kamu kurum ve kuruluşları; iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini, Sağlık Bakanlığına ait döner sermayeli kuruluşlardan doğrudan alabileceği gibi 4734 sayılı Kanun hükümleri çerçevesinde de alabilir.

(3) Tam süreli işyeri hekimi görevlendirilen işyerlerinde, diğer sağlık personeli görevlendirilmesi zorunlu değildir.

(4) (Ek: 10/9/2014-6552/16 md.) Birinci fıkranın (a) bendine göre yapılacak görevlendirme süresinin belirlenmesinde 5/6/1986 tarihli ve 3308 sayılı Mesleki Eğitim Kanunu ile 4/11/1981 tarihli ve 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu kapsamındaki öğrenci statüsünde olan çırak ve stajyerler, çalışan sayısının toplamına dâhil edilmez

6331 sayılı Kanun uyarınca istisna dışındaki işyerlerinde çalıştırılacak veya görevlendirilecek işyeri hekimi tarafından çalışanların takip ve kontrolden geçirilmesini sağlamak işverenin görevidir.

İŞYERİ HEKİMİ VE DİĞER SAĞLIK PERSONELİNİN GÖREV, YETKİ, SORUMLULUK VE EĞİTİMLERİ HAKKINDA YÖNETMELİK

İşyeri hekimlerinin görevleri MADDE 9 – (1) İşyeri hekimi, işyerinde bulunması halinde diğer sağlık personeli ile çalışır.

(2) İşyeri hekimleri, iş sağlığı ve güvenliği hizmetleri kapsamında aşağıdaki görevleri yapmakla yükümlüdür:

a) Rehberlik; 1) İş sağlığı ve güvenliği hizmetleri kapsamında çalışanların sağlık gözetimi ve çalışma ortamının gözetimi ile ilgili işverene rehberlik yapmak.

2) İşyerinde yapılan çalışmalar ve yapılacak değişikliklerle ilgili olarak işyerinin tasarımı, kullanılan maddeler de dâhil olmak üzere işin planlanması, organizasyonu ve uygulanması, kişisel koruyucu donanımların seçimi konularının iş sağlığı ve güvenliği mevzuatına ve genel iş sağlığı kurallarına uygun olarak sürdürülmesini sağlamak için işverene önerilerde bulunmak.

3) İşyerinde çalışanların sağlığının geliştirilmesi amacıyla gerekli aktiviteler konusunda işverene tavsiyelerde bulunmak.

4) İş sağlığı ve güvenliği alanında yapılacak araştırmalara katılmak, ayrıca işin yürütümünde ergonomik ve psikososyal riskler açısından çalışanların fiziksel ve zihinsel kapasitelerini dikkate alarak iş ile çalışanın uyumunun sağlanması ve çalışma ortamındaki stres faktörlerinden korunmaları için araştırmalar yapmak ve bu araştırma sonuçlarını rehberlik faaliyetlerinde dikkate almak

5) Kantin, yemekhane, yatakhane, kreş ve emzirme odaları ile soyunma odaları, duş ve tuvaletler dahil olmak üzere işyeri bina ve eklentilerinin genel hijyen şartlarını sürekli izleyip denetleyerek, çalışanlara yürütülen işin gerektirdiği beslenme ihtiyacının ve uygun içme suyunun sağlanması konularında tavsiyelerde bulunmak.

6) İşyerinde meydana gelen iş kazası ve meslek hastalıklarının nedenlerinin araştırılması ve tekrarlanmaması için alınacak önlemler konusunda çalışmalar yaparak işverene önerilerde bulunmak.

7) İşyerinde meydana gelen ancak ölüm ya da yaralanmaya neden olmadığı halde çalışana, ekipmana veya işyerine zarar verme potansiyeli olan olayların nedenlerinin araştırılması konusunda çalışma yapmak ve işverene önerilerde bulunmak.

8) İş sağlığı ve güvenliğiyle ilgili alınması gereken tedbirleri işverene yazılı olarak bildirmek. b) Risk değerlendirmesi;

1) İş sağlığı ve güvenliği yönünden risk değerlendirmesi yapılmasıyla ilgili çalışmalara ve uygulanmasına katılmak, risk değerlendirmesi sonucunda alınması gereken sağlık ve güvenlik önlemleri konusunda işverene önerilerde bulunmak ve takibini yapmak.

2) Gebe veya emziren kadınlar, 18 yaşından küçükler, meslek hastalığı tanısı veya ön tanısı olanlar, kronik hastalığı olanlar, yaşlılar, malul ve engelliler, alkol, ilaç ve uyuşturucu bağımlılığı olanlar, birden fazla iş kazası geçirmiş olanlar gibi özel politika gerektiren grupları yakın takip ve koruma altına almak, bilgilendirmek ve yapılacak risk değerlendirmesinde özel olarak dikkate almak.

c) Sağlık gözetimi; 1) Sağlık gözetimi kapsamında yapılacak işe giriş ve periyodik muayeneler ve tetkikler ile ilgili olarak çalışanları bilgilendirmek ve onların rızasını almak.

2) Gece postaları da dâhil olmak üzere çalışanların sağlık gözetimini yapmak.

3) (Değişik:RG-18/12/2014-29209) Çalışanın kişisel özellikleri, işyerinin tehlike sınıfı ve işin niteliği öncelikli olarak göz önünde bulundurularak uluslararası standartlar ile işyerinde yapılan risk değerlendirmesi sonuçları doğrultusunda; az tehlikeli sınıftaki işlerde en geç beş yılda bir, tehlikeli sınıftaki işlerde en geç üç yılda bir, çok tehlikeli sınıftaki işlerde en geç yılda bir, özel politika gerektiren grupta yer alanlardan çocuk, genç ve gebe çalışanlar için en geç altı ayda bir defa olmak üzere periyodik muayene tekrarlanır. Ancak işyeri hekiminin gerek görmesi halinde bu süreler kısaltılır.

4) Çalışanların yapacakları işe uygun olduklarını belirten işe giriş ve periyodik sağlık muayenesi ile gerekli tetkiklerin sonuçlarını EK-2’de verilen örneğe uygun olarak düzenlemek ve işyerinde muhafaza etmek.

5) Özel politika gerektiren gruplar, meslek hastalığı tanısı veya ön tanısı alanlar, kronik hastalığı, madde bağımlılığı, birden fazla iş kazası geçirmiş olanlar gibi çalışanların, uygun işe yerleştirilmeleri için gerekli sağlık muayenelerini yaparak rapor düzenlemek, meslek hastalığı tanısı veya ön tanısı almış çalışanın olması durumunda kişinin çalıştığı ortamdaki diğer çalışanların sağlık muayenelerini tekrarlamak.

6) Sağlık sorunları nedeniyle işe devamsızlık durumları ile işyerinde olabilecek sağlık tehlikeleri arasında bir ilişkinin olup olmadığını tespit etmek, gerektiğinde çalışma ortamı ile ilgili ölçümler yapılmasını planlayarak işverenin onayına sunmak ve alınan sonuçların çalışanların sağlığı yönünden değerlendirmesini yapmak.

7) Çalışanların sağlık nedeniyle tekrarlanan işten uzaklaşmalarından sonra işe dönüşlerinde talep etmeleri halinde işe dönüş muayenesi yaparak eski görevinde çalışması sakıncalı bulunanlara mevcut sağlık durumlarına uygun bir görev verilmesini tavsiye ederek işverenin onayına sunmak.

8) Bulaşıcı hastalıkların kontrolü için yayılmayı önleme ve bağışıklama çalışmalarının yansıra gerekli hijyen eğitimlerini vermek, gerekli muayene ve tetkiklerinin yapılmasını sağlamak.

9) İşyerindeki sağlık gözetimi ile ilgili çalışmaları kaydetmek, iş güvenliği uzmanı ile işbirliği yaparak iş kazaları ve meslek hastalıkları ile ilgili değerlendirme yapmak, tehlikeli olayın tekrarlanmaması için inceleme ve araştırma yaparak gerekli önleyici faaliyet planlarını hazırlamak ve bu konuları da içerecek şekilde yıllık çalışma planını hazırlayarak işverenin onayına sunmak, uygulamaların takibini yapmak ve EK-3’te belirtilen örneğine uygun yıllık değerlendirme raporunu hazırlamak.

10) (Ek: RG-18/12/2014-29209) Bir başka işverenden iş görmek için işyerine geçici olarak gönderilen çalışanlar ile alt işveren çalışanlarının yapacakları işe uygun olduğunu gösteren sağlık raporlarının süresinin dolup dolmadığını kontrol etmek.

ç) Eğitim, bilgilendirme ve kayıt; 1) Çalışanların iş sağlığı ve güvenliği eğitimlerinin ilgili mevzuata uygun olarak planlanması konusunda çalışma yaparak işverenin onayına sunmak ve uygulamalarını yapmak veya kontrol etmek.

2) İşyerinde ilkyardım ve acil müdahale hizmetlerinin organizasyonu ve personelin eğitiminin sağlanması çalışmalarını ilgili mevzuat doğrultusunda yürütmek.

3) Yöneticilere, bulunması halinde iş sağlığı ve güvenliği kurulu üyelerine ve çalışanlara genel sağlık, iş sağlığı ve güvenliği, hijyen, bağımlılık yapan maddelerin kullanımının zararları, kişisel koruyucu donanımlar ve toplu korunma yöntemleri konularında eğitim vermek, eğitimin sürekliliğini sağlamak.

4) Çalışanları işyerindeki riskler, sağlık gözetimi, yapılan işe giriş ve periyodik muayeneler konusunda bilgilendirmek.

5) İş sağlığı ve güvenliği çalışmaları ve sağlık gözetimi sonuçlarının kaydedildiği yıllık değerlendirme raporunu iş güvenliği uzmanı ile iş birliği halinde EK-3’teki örneğine uygun olarak hazırlamak.

6) (Ek: RG-18/12/2014-29209) Bakanlıkça belirlenecek iş sağlığı ve güvenliğini ilgilendiren konularla ilgili bilgileri İSG KATİP sistemi üzerinden Genel Müdürlüğe bildirmek.

d) İlgili birimlerle iş birliği; 1) Sağlık gözetimi sonuçlarına göre, iş güvenliği uzmanı ile iş birliği içinde çalışma ortamının gözetimi kapsamında gerekli ölçümlerin yapılmasını önermek, ölçüm sonuçlarını değerlendirmek.

2) Bulunması halinde üyesi olduğu iş sağlığı ve güvenliği kuruluyla iş birliği içinde çalışmak. 3) İşyerinde iş sağlığı ve güvenliği konularında bilgi ve eğitim sağlanması için ilgili taraflarla iş birliği yapmak.

4) İş kazaları ve meslek hastalıklarının analizi, iş uygulamalarının iyileştirilmesine yönelik programlar ile yeni teknoloji ve donanımın sağlık açısından değerlendirilmesi ve test edilmesi gibi mevcut uygulamaların iyileştirilmesine yönelik programların geliştirilmesi çalışmalarına katılmak.

5) Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Yönetmeliğine göre meslek hastalığı ile ilgili sağlık kurulu raporlarını düzenlemeye yetkili hastaneler ile iş birliği içinde çalışmak, iş kazasına uğrayan veya meslek hastalığına yakalanan çalışanların rehabilitasyonu konusunda ilgili birimlerle iş birliği yapmak.

6) İş sağlığı ve güvenliği alanında yapılacak araştırmalara katılmak.

7) Gerekli yerlerde kullanılmak amacıyla iş sağlığı ve güvenliği talimatları ile çalışma izin prosedürlerinin hazırlanmasında iş güvenliği uzmanına katkı vermek.

8) Bir sonraki yılda gerçekleştirilecek iş sağlığı ve güvenliğiyle ilgili faaliyetlerin yer aldığı yıllık çalışma planını iş güvenliği uzmanıyla birlikte hazırlamak.

9) İşyerinde görevli çalışan temsilcisi ve destek elemanlarının çalışmalarına destek sağlamak ve bu kişilerle iş birliği yapmak olarak;

İşyeri hekiminin sağlık gözetim hakkı belirlenmiştir.

İŞVEREN DOKTORA GİTMEDEN ÖNCE İŞYERİ HEKİMİNE BAŞVURMA ŞARTI GETİREBİLİR Mİ?

Çalışan sayısına bakılmaksızın tehlikeli ve çok tehlikeli sınıftaki işyerlerinde, ayrıca 50 veya daha fazla çalışanı olan az tehlikeli sınıftaki işyerlerinde 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanunu gereğince işveren işyeri hekimi görevlendirmek zorundadır.

İşverenin bu yükümlülüğe uymadığının tespiti halinde aynı Kanun gereğince idari para cezası uygulanmaktadır. ^

İŞYERİ HEKİMİ BULUNAN İŞYERLERİNDE İŞVEREN DOKTORA GİDECEK İŞÇİSİNİN ÖNCE İŞYERİ HEKİMİNE BAŞVURMASI KONUSUNDA ZORUNLULUK GETİREBİLİR Mİ?

Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun, muayene ve sevk işlemlerinde önce işyeri hekimine başvurma zorunluluğu getiren, Türkiye T....... K.…. Kurumu Genel Müdürlüğünün çıkardığı genelgenin ilgili bölümünün iptaline karar verdiğini belirtmiştir.

Söz konusu haberde yer alan bilgilere göre; T....... K...... Kurumu Genel Müdürlüğünün “İşyeri Hekimi” konulu Genelgesi’nde yer alan, “Çalışanlar İşyeri Hekimlerinin çalışma saatleri içerisinde, muayene veya sevk için öncelikle İşyeri Hekimine başvuracaklardır.” cümlesinin iptali için ilgili davacının avukatı İdare Mahkemesinde dava açmış, İdare Mahkemesinin davayı reddetmesi üzerine avukat Danıştay’a başvurmuş, Danıştay On beşinci Dairesinin 28/11/2017 tarih ve E:2016/5669, K:2017/6984 sayılı kararıyla; "Temel hak ve hürriyetlerden olan sağlık hakkının Anayasa'nın 13. maddesi uyarınca özüne dokunulmaksızın yalnızca Anayasa'nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, 5510 sayılı Genel Sağlık ve Sosyal Sigortalar Kanunu'nun 70. maddesi ve buna bağlı olarak yayımlanan Sağlık Uygulama Tebliği'nde sevk zincirine ilişkin kuralların belirlendiği, 5510 sayılı Kanun ile 6331 sayılı Kanun'un 3., 6. ve 15. maddelerinden çalışanların muayene veya sevk için öncelikle işyeri hekimine başvurmaları gerektiği şartının getirilebileceğine ilişkin bir anlam çıkarmanın mümkün olmadığı; Bu nedenle de, temel hak ve özgürlüklerden biri olan ve Anayasa'nın 17. ve 56. maddeleriyle güvence altına alınan sağlıklı yaşama hakkına Genelge’mle getirilen sınırlama niteliğindeki dava konusu düzenlemede hukuka uyarlık bulunmadığı" gerekçesiyle karar bozulmuştur. İdare Mahkemesinin kararını bozmuş, İdare Mahkemesi kararında direnmiş, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu İdare Mahkemesinin ısrar kararını onaylamış, bunuz üzerine sendika avukatı karar düzeltme yoluna başvurmuş ve karar düzeltme aşamasında yerel mahkemenin ısrar kararı bozulmuştur.

Danıştay İdari dava Daireleri Kurulu söz konusu kararına gerekçe olarak; “Anayasanın yukarıda aktarılan hükümleri ile teminat altına alınan sağlık hakkı, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen sınırlandırma rejimi doğrultusunda, ancak Anayasa’nın ilgili maddelerinde işaret edilen sebeplerle ve kanunla sınırlandırılabilir. Sağlık hizmet sunucuları arasındaki sevk zincirini düzenleyen Sağlık Uygulama Tebliği ile bu Tebliğ’in dayanağını teşkil eden 5510 sayılı Kanun’un yukarıda aktarılan maddelerinde, dava konusu düzenlemede yer alan sınırlandırmaya dayanak teşkil eden bir hüküm bulunmamaktadır. Benzer şekilde, 6331 sayılı Kanun’da da, çalışanların muayene ve sevk işlemleri için öncelikle işyeri hekimlerine başvuru yapmalarını zorunlu kılan herhangi bir hükme yer verilmemiştir.

Bu itibarla, Anayasa’nın temel hak kategorisinde kabul ettiği sağlık hakkına yönelik olarak, herhangi bir yasal dayanak bulunmaksızın, Anayasa’nın 13. maddesinde öngörülen rejime aykırı bir biçimde dava konusu Genelge ile getirilen sınırlama mahiyetindeki hükümde ve bu hükme karşı acılan davayı reddeden ısrar kararında hukuki isabet görülmemiştir.” açıklamalarına yer vermiştir. (Esas No: 2020/2502, Karar No: 2020/2789, Karar Tarihi: 30/11/2020)

DANIŞTAY’IN KARARI İŞVERENLERİ BAĞLAR MI?

Mahkeme kararları sadece o dava için geçerlidir, o davanın taraflarını bağlar. Sadece Yargıtay, Danıştay gibi yüksek mahkemelerin içtihadı birleştirme kararları herkes için bağlayıcıdır. Dolayısıyla Danıştay’ın söz konusu kararı normalde işverenler / işyerleri için bağlayıcı değildir, işverenler / işyerleri bu karara uymak zorunda değildir.

Ancak Danıştay kararının gerekçesinde belirtilen ve yukarıda yer alan Anayasa ve kanun hükümleri tüm işverenler / işyerleri için bağlayıcıdır. Dolayısıyla işverenlerin doktora gidecek işçisi için önce işyeri hekimine başvuru zorunluluğu getirmesi Anayasa ve söz konusu kanun hükümlerine uygun olmayacak, dayanaksız ve hukuksuz olacaktır.

BU KONUDA YASAL ZORUNLULUK GELİRSE VEYA SGK ZORUNLULUK GETİRİRSE O ZAMAN DURUM DEĞİŞİR

Danıştay kararının gerekçesinde de belirtildiği üzere; gerek 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununda, gerekse 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununda, işyerinden doktora gidecek çalışanlar için önce işyeri hekimine başvurma, gerekmesi halinde sevk alıp dışarı doktora / hastaneye gitme zorunluluğuna yer verilmemiştir. Eğer bu konuda zorunluluk getiren bir yasal düzenleme yapılırsa ve SGK konuya ilişkin olarak Sağlık Uygulama Tebliğinde zorunluluk getirici bir düzenlemeye yer verirse, o zaman işverenler / işyerleri doktora gidecek çalışanın önce işyeri hekimine başvurması zorunluluğu getirse de getirmese de fark etmez, bu durumda önce işyeri hekimine başvurulması, onun sevk etmesi halinde hastaneye veya başka doktora gidilmesi gerekir. Aksi halde SGK zaten tedavi giderlerini karşılamaz.

İŞVEREN HASTANEYE GİDECEK İŞÇİYE İZİN VERMEK ZORUNDA MI?

Yukarıda belirttiğimiz üzere İşçinin izin hakları, 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlemiştir. İş Kanunu veya ilgili yönetmeliklerde işverenin doktora, hastaneye gidecek işçiye izin vermesi gerektiğine dair herhangi bir düzenlemeye veya hükme yer verilmemiştir.

Bu konuda birçok Yargıtay içtihatları yol gösterici olmakta ve dikkate alınmaktadır.

Doktora gitmek isteyen işçiye işverenin izin vermek zorunda olup olmadığı bu nedenle iş akdi feshedilmiş işçilerin açtıkları davaların Yargıtay’ın verdiği kararlarda yer almakta olup bu kararlardan bazılarına kısa özet olarak aşağıda yer verilmiştir.

Konu ile ilgili Yargıtay kararlarına baktığımızda Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Kararında;

24.12.2008 tarihinde işbaşı yaptığı sırada nükseden ağrılarına dayanamadığından hastaneye gitmek için talep ettiği vizite kağıdının imalat müdürü tarafından verilmediğini, ağrılar sebebiyle çalışamayacak hale geldiğinden tedavi için gerekli işlemleri başlatmak için işyerinden ayrıldığını, bir gün sonra yani 25.12.2008 tarihinde tekrar işyerine gidip vizite kağıdı almak istediğini ancak işyerinin kapısından dahi alınmadığını, bunun üzerine aynı gün Çorlu Devlet Hastanesi’ne gittiğini ve tahliller yaptırdığını ve bu tahlil sonuçlarına göre 29.12.2008 tarihinde hastaneye yatarak ameliyat olduğunu, daha sonraki süreçte ise işyerine başlama taleplerinin olumsuz karşılandığını iddia etmiştir

Bu bağlamda, davacının tanıkları fesih konusundaki iddiayı teyid eder mahiyette beyanlarda bulunmuş, dosya kapsamına göre davalı tanıklarından H.. K..’un davacının 2008 Aralık ayından sonra uzunca bir süre gelmediğine ilişkin beyanı da bu iddiayı doğrular niteliktedir. Belirtilen sebeplerle davacının iddiası dosyaya sunduğu sağlık raporları ve tanık anlatımlarıyla birlikte ele alındığında, davacının iş akdinin işverence 25.12.2008 tarihinde eylemli olarak feshedildiği anlaşılmakla davalının fesih tarihinden sonraki tutanaklarına değer atfedilmeyeceğinin kabulü gerekir. Netice itibariyle, Mahkemece davacının kıdem ve ihbar tazminatının kabulü gerekirken yanılgılı değerlendirme ile reddine karar verilmesi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir.

YARGITAY 9. Hukuk Dairesi Esas No: 2012/7574 Karar No: 2014/12264

Yargıtay 7. Hukuk Dairesi Kararında;

Davacı tanığı ... davacının belinden rahatsız olduğu için Müdür ...'den izin istediğini, Müdür ... izin vermeyince davacının rahatsızlığı sebebiyle hastaneye gittiğini ve daha sonra aynı gün hastaneden aldığı raporu işyerine getirdiğini ancak muhasebeci ...’ın davacıya çıkışının verildiğini söylediğini beyan etmişlerdir. Davacı yanın 07.11.2012 tarihli ihtarnamesinde; davacının rapor bitimi işyerine gittiğinde yanında ...'in olduğu belirtilmiştir. Davacı tanığı olarak dinlenen ... davacının raporu işyerinin sorumlu müdürü ...'a vermek istediğini, kendileri kapıda beklerken ...'ın davacıya "Burayla ilişiğin kesildi. Artık gelmene gerek yok" dediğini beyan etmiştir. Mahkemece davacının rapor bitiminden hemen sonra işyerine gitmesine rağmen işten çıkışının verildiğinden bahisle işyerine alınmadığı, davalı işverenin 10/11/2012 tarihinden 31/12/2012 tarihine kadar devamsızlık tutanağı tutmasına rağmen davacının işyerinden çıkışını 31/12/2012 tarihinde yaptığı, uzun süre mazeretsiz olarak işe devam etmediği düşünülen işçi için tutanak tutulmasına rağmen fesih için uzun süre beklenmesinin hayatın olağan akışına aykırı ve çelişkili hareket olarak kabul edilmesinin gerektiği, davacının uzun süre davalı işyerinde çalışmasına rağmen sebepsiz olarak işten çıktığının düşünülemeyeceği, davalının ise haklı nedenle iş akdini feshettiğini ispat edemediği anlaşıldığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmiştir. Somut olayda mahkemece davacının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini ispatlayamaması nedeniyle davalı işverenin feshi haksız kabul edilerek davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulüne karar verilmişse de davacı işçinin işverenin müteaddit defalar ihtarname göndermesine rağmen işyerine dönmediği anlaşılmakla iş akdinin işçi tarafından feshedildiğinin kabul edilmesi ve yargılama sonucunda da anlaşıldığı üzere işçilik alacaklarının ödenmediği anlaşılan davacının feshi haklı kabul edilerek kıdem tazminatı talebinin kabulü

YARGITAY 7. Hukuk Dairesi Esas No: 2014/19668 Karar No: 2015/14197

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Kararında;

4857 sayılı İş Kanunu’nun 25 inci maddesinin (II) numaralı bendinin (g) alt bendinde, “işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi” halinde, işverenin haklı fesih imkanının bulunduğu kurala bağlanmıştır. İşverenin ücretli ya da ücretsiz olarak izin verdiği bir işçinin, izin süresince işyerine gitmesi beklenemeyeceğinden, bu durumda bir devamsızlıktan söz edilemez. Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur (Yargıtay 9.HD. 1.7.2008 gün 2007/21656 E, 2008/18647 K.).

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır (Yargıtay 9.HD. 9.5.2008 gün, 2007/16956 E, 2008/11983 K). İşçinin hastalığı, aile fertlerinden birinin ya da yakınlarının ölümü veya hastalığı, işçinin tanıklık ve bilirkişilik yapması gibi haller, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel ... kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir.

Devamsızlık süresi, ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki iş günü ya da bir ayda üç işgünü olmadıkça, işverenin haklı fesih imkânı yoktur. Belirtilen işgünlerinde hiç çalışmamış olunması gerekir. Devamsızlık saatlerinin toplanması suretiyle belli bir gün sayısına ulaşılmasıyla işverenin haklı fesih imkânı doğmaz.

Devamsızlık, işçinin işine devam etmemesi halidir. İşyerine gittiği halde iş görme borcunu ifaya hiç başlamayan bir işçi devamsızlıkta bulunmuş sayılmamalıdır. İşçinin yapmakla yükümlü olduğu ödevleri hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi ayrı bir fesih nedeni olup, bu durumda 4857 sayılı Yasanın 25/II-h maddesi uyarınca değerlendirme yapılmalıdır.

Maddede geçen “bir ay” ifadesi takvim ayını değil ilk devamsızlıktan sonra geçecek olan bir ayı ifade eder. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erer. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

İşgünü, işçi bakımından çalışılması gereken gün olarak anlaşılmalıdır. İş sözleşmesinde, genel tatil günlerinde çalışılacağına dair bir kural mevcutsa, bu taktirde söz konusu günlerde çalışılmaması da işverene haklı fesih imkânı tanır.

İşyerinde cumartesi günü iş günü ise belirtilen günde devamsızlık da diğer koşulların varlığı halinde haklı fesih nedenini oluşturabilir (Yargıtay 9.HD. 5.10.2009 gün, 2008/43280 E, 2009/25721 K).

İş sözleşmesinin askıya alınması durumunda, işçinin çalışması gereken günde işe başlamaması da devamsızlık olarak değerlendirilmelidir (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün, 2007/15152 E, 2008/10326

Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde davacının iş akdinin 24.03.2014 tarihinde haksız olarak işverence feshedildiği iddia edilmiş, davalı ise davacının 21.03.2014 tarihinde izin almadan işyerini terk edip gittiğini ve sonrasında mazeretsiz olarak işe gelmediğini ve iş akdinin devamsızlık nedeniyle haklı olarak 11.04.2014 tarihinde feshedildiğini savunmuştur. Dosyadaki bilgi ve belgelere göre, davacının 21.03.2014 tarihinde Cuma günü mesai bitmeden ve amirlerinden izin almadan davalı işyerinden ayrılarak ... İlçe Devlet Hastanesine giderek bilek ağrısı şikayeti nedeniyle tedavi olduğu ve o gün tekrar işyerine dönmediği, işyerinde hafta sonunda ... yapılmadığı, takip eden ilk mesai günü olan 24.03.2014 tarihinde mesaiye geç gelen davacının 21.03.2014 tarihinde de işyerinden habersiz ayrılması nedeniyle işverence azarlanıp iş akdinin feshedildiği anlaşılmaktadır. Davacı işçinin 21.03.2014 tarihinde hastaneye gitmek amacıyla işyerinden erken ayrılması ve 24.03.2014 tarihinde işyerine geç gelmesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25/II-(g) bendi uyarınca devamsızlık niteliğinde olmayıp davacının bu davranışları aynı Yasa’nın 18. maddesi kapsamında geçerli fesih nedenidir. Buna göre, iş akdinin haklı nedene dayanılarak feshedildiği işverence kanıtlanmadığından davacının kıdem ve ihbar tazminatı taleplerinin kabulü gerekirken yerinde olmayan gerekçe ile reddi hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir

YARGITAY 9. Hukuk Dairesi Esas No: 2015/22859 Karar No: 2018/19455

Yargıtay 22. Hukuk Dairesi Kararında;

Somut olayda, davacı sağlık sorunları nedeniyle 23.05.2013 te işe gidemediğini ve iş akdinin işverence haksız olarak feshedildiğini iddia etmiş, davalı işveren ise devamsızlık gerekçesiyle haklı nedenle iş sözleşmesinin feshedildiğini savunmuştur. Davalı işverence işçiye tebliğ edilen 28.05.2013 tarihli ihtarname ile, 24/25/27/28/05/2013 tarihlerinde mazeretsiz olarak işe gelmediği, mazeretini belgelemesi aksi halde iş akdinin haklı nedenle feshedileceğinin bildirildiği görülmüştür. Davacı tanığı beyanında, Mayıs 2013 tarihlerinde davacının önceden var olan şiddetli öksürük durumu ile ilgili olarak müdüründen doktora gitmek üzere 3-4 gün izin aldığını, kendisi izindeyken müdürün değiştiğini, yeni müdürün galiba bu izni onaylamadığı ve davacıya hitaben işe gelmediğinden bahisle noterlik ihtarnamesi gönderdiğini, davacı ile görüştüğünde bir taraftan izin verilip arkasından kendisine bu noterlik ihtarnamesinin gönderilmesini işverene yakıştıramadığını dolayısıyla işe gitmeyeceğini belirttiğini, ondan sonra kendisini işyerinde görmediğini, iş ile bağlantısının bu şekilde kesildiğini beyan etmiştir. Mahkemece iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiği kabul edilmiş ise de feshin haklı nedene dayanıp dayanmadığı konusunda yapılan araştırma hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki, davacı tanığı davacının bu dönemde doktora gitmek için izin aldığını beyan etmiştir. Yapılacak iş, davacının bu tarihlerde doktora gidip gitmediği araştırılarak, gitmediğinin anlaşılması halinde dosya kapsamına göre işçinin devamsızlığı sabit olduğundan işverence yapılan feshin haklı olduğu kabul edilmeli ve kıdem tazminatı talebi reddedilmelidir

YARGITAY 22. Hukuk Dairesi Esas No: 2018/12872 Karar No: 2018/20337

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Kararında;

Somut olayda davacı, davalı iş yerinde petrol istasyonunda çalıştığını, yıkamacı iken iş şartlarını rızası dışında değiştirerek ağırlaştırdıklarını, kendisine birden fazla görev verildiğini, ücretini düşürdüklerini, bu duruma itiraz etmesi üzerine işine gelirse bu şekilde çalışması gerektiğini aksi halde işten ayrılmasını söylemek suretiyle işten ayrılmaya zorlandığını, iş şartlarının ağırlığı nedeniyle hastalandığını ve doktora gitmek istemişse de kendisine izin verilmediğini, fenalaşması üzerine 19.07.2009 tarihinde iş yerine en yakın olan Medikal Park Hastanesine gittiğini ancak davalı tarafından bu durum bahane edilerek bir daha iş yerine gelmemesi söylenip iş akdinin haksız ve tazminatsız şekilde 20.07.2009 tarihinde işveren tarafından feshedildiğini bildirerek kıdem ve ihbar tazminatları ile yıllık izin, fazla çalışma ve hafta tatili ücretleri alacaklarının davalıdan tahsilini talep etmiştir.

Davalı, davacının üç gün üst üste mazeretsiz bir şekilde işe gelmemesi nedeniyle iş akdinin haklı olarak feshedildiğini, iş yerindeki çalışma saatlerinin kanunda belirtilen sürelerle eşleşmekte olduğunu, fazla mesai durumu doğduğunda ücretlerinin ödendiğini, resmî tatillerde iş yerinde nöbet esası uygulandığını, nöbet sırası gelen kişinin çalışmasının mesai olarak yazıldığını beyanla davanın reddini talep etmiştir.

Mahkemece, iş yerinde 3 vardiya sistemine göre çalışıldığı halde davacının fazla çalışmayı ispat edemediği, ayrıca davalı tanıklarının davacının vardiyasının değişmesini kabul etmediğinden dolayı işten çıkarıldığını ve davacı tanıkları ise işverene haber vermeden hastaneye gittiği ve tedavi olduğu ve sonrasında da işverene bilgi vermediğinden bahisle iş akdinin feshedildiğini beyan ettikleri, her iki halde de iş akdi haklı nedenle feshedilen davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağı gerekçesiyle davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

İşçinin işe devamsızlığı, her durumda işverene haklı fesih imkânı vermez. Devamsızlığın haklı bir nedene dayanması halinde, işverenin derhal ve haklı nedenle fesih imkânı bulunmamaktadır. İşçinin hastalığı hali, işe devamsızlığı haklı kılan nedenlerdendir. Mazeretin ispatı noktasında, sahteliği ileri sürülüp kanıtlanmadığı sürece özel sağlık kuruluşlarından alınan raporlara da değer verilmelidir. Davacının sunduğu 19.07.2009 tarihli laboratuvar sonuçlarından rahatsızlanarak hastaneye gittiği, ertesi gün iş yerine gittiğinde iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından feshedildiği anlaşılmaktadır.

Davalının dayandığı fesihten sonraki 21, 22 ve 23.07.2009 tarihli devamsızlık tutanakları ve devamsızlık nedeniyle davacı işçiye gönderilen noter ihtarnamesinin hukuki bir değeri bulunmamaktadır. İş sözleşmesinin haklı nedenle feshedildiğini ispatla yükümlü davalı işveren tarafından bu husus ispatlanamamıştır. Dolayısıyla davacı işçinin iş sözleşmesinin davalı işveren tarafından haklı olmayan sebeple feshi nedeniyle kıdem ve ihbar tazminatları taleplerinin kabulü gerekirken yazılı gerekçe ile bu taleplerin reddine karar verilmesi hatalıdır.

YARGITAY 9. Hukuk Dairesi Esas No: 2011/7441 Karar No: 2013/12368

Yargıtay 9. Hukuk Dairesi Kararında;

Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde davacının iş akdinin davalı işveren tarafından haksız olarak feshedildiği iddia edilmiş, davalı işveren ise davacının iş yerini terk ederek işten kendisinin ayrıldığını savunmuştur. Dosya içeriği ve taraf tanık beyanlarına göre; işyeri hekimi tarafından rahatsızlığı nedeniyle hastaneye sevk edilen davacının ustabaşından hastaneye gitmek için izin istediği, ustabaşının işlerin yoğun olduğunu gerekçe göstererek davacıya izin vermemesi üzerine davacının 26.05.2011 tarihinde işyerini terk ettiği ve bir daha işe gelmediği anlaşılmaktadır. Davacı iş akdini hastaneye gitmesine izin verilmemesi nedeni ile haklı olarak feshetmiştir. Kıdem tazminatına hükmedilmesi yerindedir. Ancak iş akdini fesheden tarafın feshi haklı bir nedene dayansa dahi, ihbar tazminatına hak kazanması mümkün olmadığından davacının ihbar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile talebin kabulüne karar verilmesi hatalıdır

YARGITAY 9. Hukuk Dairesi Esas No: 2015/13798 Karar No: 2018/7712

Sonuç olarak

4857 sayılı İş Kanunu’nda işverenin doktora gitmek isteyen işçiye izin vermesi gerektiğine dair bir düzenlemeye yer verilmemiş olsa bile, 6331 sayılı Kanunla işçinin işe girişinden başlayarak işin devamı süresince işçinin sağlığını gözetme, periyodik sağlık kontrolünden geçirme, hatta işçilerinin sağlık durumlarını takip ve kontrol için işyerinde hekim çalıştırma veya görevlendirme zorunluluğu getirilen işverenin, doktora gitmek isteyen bir işçiye izin vermek zorunda olmadığı konusunda Yargıtay içtihatları dikkate alınmalıdır.

Yukarıda yer verilen Yargıtay kararlardan de anlaşılacağı üzere Yargıtay bu konuyu işçi lehine değerlendirip, doktora gitmek için izin istediği halde verilmediği için sinirlenip işyeri yetkilisiyle tartışan ve bir daha işe gelmeyen, işveren doktora gitmesi için izin vermediği halde doktora giden, hatta işverenden hiç izin istemeden, işverene bilgi vermeden doktora giden işçinin iş akdi feshini haklı bulmuş, işveren tarafından yapılan feshi ise haksız bulmuştur.

İşveren hastaneye gidecek işçiye izin vermemesinin nedenin başında işçinin sağlık durumlarını bahane ederek bu durumu suistimal edip işin ve çalışma düzeninin aksaması olduğunu düşünmeleridir bu durumda;

Hastaneye doktora gitmek için izin isteyen işçiden daha sonra doktora gittiğini ispat etmesi istenebilir. İspat için işçinin sağlık kuruluşundan almış olduğu bir barkod, doktorun tahlil, tetkik vb. doktorun yazmış olduğu reçete gibi işçinin o gün doktora gittiğine dair bilgi ve belgeler yeterli olacaktır.

09.08.2022

Musa Çakmakçı
Sosyal Güvenlik Uzmanı
This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it.

Kaynak: www.MuhasebeTR.com

Sürekli Yeniden Değerleme Yapmak İçin Geçici 31 ve Geçici 32’den Yararlanmak Zorunlu Değil

Bilindiği üzere, öncelikle mükelleflere 2021 yılı içerisinde VUK geçici 31’nci maddesi hükümlerini dikkate almak ve yüzde 2 vergi ödemek suretiyle yeniden değerleme yapma imkanı verilmişti. Sonrasında ise geçici 31’nci madde hükümlerinden faydalansın faydalanmasın mükelleflere 1.1.2022 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere VUK geçici 32 madde hükümlerini dikkate almak suretiyle yüzde 2 vergi ödemek suretiyle yeniden değerleme imkanı getirilmişti. Böylece geçici 31’nci madde hükümlerinden faydalananlar geçici 32’nci madde hükümlerini dikkate almak suretiyle Aralık 2021 yurt içi üretici fiyat endeksini Haziran 2021 yurt içi üretici fiyat endeksine bölmek suretiyle iktisadi kıymetlerini ve bunlar üzerinden ayrılan amortismanları 31.12.2021 tarihi itibariyle güncel değerlerini taşıma imkanına sahip oldular. Yine aynı şekilde geçici 31’nci madde hükümlerinden faydalanmayan mükelleflere 2022 takvim yılının geçici vergi dönemlerinde sürekli yeniden değerleme yapmadan önce 31.12.2021 tarihli bilançolarında yer alan iktisadi kıymetlerle bu kıymetler üzerinden ayrılmış birikmiş amortismanları geçici 32’nci madde hükümlerini dikkate almak suretiyle yeniden değerleme fırsatı verilmiştir. Şu noktanın altını çizmekte yarar var; 2022 ve 2023 takvim yıllarında sürekli yeniden değerleme yapılmadığı sürece mükelleflerin geçici 32’nci madde hükümlerinden yararlanma hakları devam ediyor. Tabiki bu haktan yararlanmak için yüzde 2 vergi ödemek gerekiyor.

Geçici 31 ve geçici 32’nci madde hükümlerinden faydalanmayan mükelleflerin hiç para ödemeden Vergi Usul Kanununun mükerrer 298’nci madde hükümlerini dikkate almak suretiyle 2022 takvim yılının geçici vergilendirme dönemlerinde yeniden değerleme yapmaları olanak dahilinde. Hele ki ikinci geçici vergilendirme dönemi için yeniden değerleme oranının yüzde 61,12 olarak açıklandığı bir durumda yeniden değerleme yapmak ve yeni değer üzerinden amortisman ayırmak mükelleflere önemli vergisel avantaj sağlayacaktır.

Sürekli Yeniden Değerleme Yapmadan Önce Düşünün

Eğer bir ve ikinci geçici vergi dönemlerinde vergi matrahı oluşmuyorsa ve aklınızda geçici 32’nci madde hükümlerinden yararlanma düşüncesi varsa sürekli yeniden değerleme yapmayın, erteleyin. Zira yaptığınız takdirde bir daha geçici 32’nci madde hükümlerinden faydalanma hakkınız olmayacaktır.  

Sürekli Yeniden Değerleme Uygulaması Hangi Dönemlerde Yapılacak

7338 sayılı Kanun ile Vergi Usul Kanunun mükerrer 298’inci maddesine eklenen (Ç) fıkrasıyla, enflasyon düzeltmesi şartlarının gerçekleşmediği dönem olarak kabul edilen 1.1.2022 ve 31.12.2023 tarihleri arasında mükelleflere amortismana tabi iktisadi kıymetler ile bunlara ait amortismanların sürekli olarak yeniden değerlemeye tabi tutulabilmesi hakkı verilmiştir. Sürekli yeniden değerleme olarak adlandırılan bu uygulamanın herhangi bir vergisel maliyeti yoktur.

Buna göre; mükellefler geçici vergi dönemleri itibariyle amortismana tabi iktisadi kıymetler ile bunlara ait amortismanları mükerrer 298’inci hükümlerini dikkate almak suretiyle enflasyon düzeltme şartlarının gerçekleşmemiş sayıldığı 2022 takvim yılı ile 2023 hesap döneminin geçici vergi dönemlerinde yeniden değerleme yapılabilecekler.

VUK Geçici 32’ye göre Yeniden Değerleme Yapabilmek İçin Mükerrer 298’e Göre Yeniden Değerlemenin Hiç Yapılmamış Olması Gerekiyor

2022 yılının ikinci geçici vergi döneminde sürekli yeniden değerleme yapmayı düşünen mükellefler yaptıkları takdirde geçici 32 yapma haklarını kaybedeceklerdir. Eğer ikinci dönemde vergi matrahı yoksa bu mükellefler sürekli yeniden değerleme yapmayabilirler. Eğer vergi matrahı varsa ama öte yandan geçici 32’nci madde hükümlerinden yararlanmayı düşünüyorlarsa sürekli yeniden değerleme yapmadan bu geçici vergi dönemini geçirsinler. Üçüncü geçici vergi dönemi içerisinde geçici 32 yaptıktan sonra sürekli yeniden değerleme uygulamasına geçebilirler.

Diğer deyişle, 2022 takvim yılının üçüncü geçici vergi ve yıllık kurumlar vergisi beyannamelerinde geçici vergi matrahı oluşacak mükellefler öncelikle VUK geçici 32. madde hükümlerini dikkate almak suretiyle yeniden değerleme yapmaları sonrasında ise VUK mükerrer 298. madde hükümlerini dikkate alarak sürekli yeniden değerleme yapmaları onların lehine sonuç doğuracaktır.  

Aktife 2022 Yılında Alınan Kıymetler İçin Sürekli Yeniden Değerleme Yapılmıyor

Aktife kayıtlı bulunan amortismana tabi iktisadi kıymetler için ve finansal kiralama yoluyla iktisap edilen kıymetler için de yeniden değerleme yapılabiliyor. Sat-kirala-geri al işlemine veya kira sertifikası ihracına konu edilen iktisadi kıymetler ile iktisadi kıymetlerin alım, satım ve inşa işleri ile devamlı olarak uğraşanların bu amaçla aktiflerinde kayıtlı bulunan emtia niteliğindeki kıymetler ile arazi ve arsalar sürekli olarak yapılacak yeniden değerleme kapsamı dışında tutulmuş. Aynı şekilde yeniden değerlemenin yapılacağı hesap döneminde aktife dahil edilen amortismana tabi iktisadi kıymetler, yapılmakta olan yatırımlar ve İktisadi kıymetlerin maliyet bedellerine eklenmiş bulunan (iktisadi kıymetlerin aktifleştirildiği hesap dönemine ilişkin olanlar hariç) kur farkları ve kredi faizleri yeniden değerleme kapsamına dışında bırakılmış.

Yeniden Değerleme Yaparak Bir Taşla İki Kuş Vurabilirsiniz

Uygulamada yeniden değerleme mükelleflere amortismana tabi iktisadi kıymetler ve bunlara ait amortismanların yeniden değerleme oranı ile çarpılması suretiyle bulunan yeni değeri iktisadi kıymetin faydalı ömrüne bölerek buldukları tutarı gider yazmalarını imkanı veriyor. Ayrıca yeniden değerleme neticesinde amortismana tabi iktisadi kıymetlerin yeniden değerlemeden önceki net bilanço aktif değerinin, yeniden değerleme oranı ile çarpımından sonra bulunacak net bilanço aktif değerinden indirilmesi suretiyle hesaplanan değer artışı, bilançonun pasifinde özel bir fon hesabına alınıyor ve böylece mükelleflerin öz kaynakları değer artışı kadar güçleniyor. Böylelikle finansman gider kısıtlaması uygulaması açısından da öz kaynak yabancı kaynak karşılaştırmasında mükellefler lehine avantajlı bir durum oluşuyor.

Sürekli Yeniden Değerlememe Uygulaması İhtiyari Olup, İktisadi Kıymetlerin Bir Kısmı ve Tamamı İçin Yeniden Değerleme Mümkün!

Yeniden değerleme yapılması zorunlu olmayıp, bu karar mükelleflerin tercihine bırakılmıştır. Ayrıca, iktisadi kıymetlerin tamamı veya bir kısmı için uygulamadan yararlanılabilme şansınız var.

Değer Artış Fonunu Sermayeye İlave Etmek Daha Avantajlı

Vergi Usul Kanununun geçici 31 ve geçici 32’nci maddeleri kapsamında yapılan yeniden değerleme sonucu ortaya çıkan değer artışları yeniden değerlemeye tabi tutulan iktisadi kıymetin satışı halinde satış kazancının tespitinde dikkate alınmazken, mükerrer 298’nci madde kapsamında ortaya çıkan değer artışları sermayeye ilave edilmemişse birikmiş amortismanlar gibi dikkate alınarak satış kazancının tespitinde dikkate alınacak. Bu yüzden mükerrer 298’nci maddeye göre yapılan değerlemelerden kaynaklı değer artışlarının sermayeye ilavesi mükellefler lehine.

Geçici Vergi Dönemleri İtibariyle Sürekli Yeniden Değerleme Uygulamasına İlişkin Örnek Çalışma

Aşağıda sürekli yeniden değerleme uygulamasına ilişkin örnek bir çalışma paylaşılmıştır. Çalışmada birinci ve ikinci geçici vergi döneminde yapılan yeniden değerleme uygulaması, yapılacak muhasebe kayıtları, değer artış fonunun hesabı ve ayrılacak amortisman tutarının hesabına ilişkin çalışmalar yapılmıştır.

Örnek:

DORUK YATIRIM ENERJİ A.Ş. 15 Nisan 2018 tarihinde HES santrali işletme hakkını 64.300.000,00 TL bedelle satın almıştır. Mükellef kurum öncelikle 2021 yılında Vergi Usul Kanununun geçici 31’nci madde hükümlerinden yararlanmak suretiyle daha sonra Ocak 2022 döneminde geçici 32 madde hükümlerinden faydalanmak suretiyle yeniden değerleme uygulamasından yararlanmıştır. Yapılan değerlemeler sonucunda söz konusu iktisadi kıymetin 31.12.2021 tarihli değeri 178.088.000,00 TL’ye, birikmiş amortismanı ise 47.490.000,00 TL’ye yükselmiştir.  HES santrali işletme hakkının faydalı ömrü 15 yıldır. (İşletme hakkı için normal amortisman ayrılmıştır. (Normal amortisman oranı %6,66)

I.GEÇİCİ VERGİ DÖNEMİ

Şirket 2022 yılı I. Geçici Vergi Döneminde Vergi Usul Kanununun mükerrer 298’nci madde hükümlerinden faydalanmak suretiyle yeniden değerleme işlemini yapmış ve yeni değer üzerinden amortisman ayırmıştır. Bu değerlemeye ilişkin hesaplamalar ile muhasebe kayıtları aşağıdaki gibidir;

Yukarıda yapılan değerleme işlemi sonunda;

• İktisadi kıymetin değeri 59.890.994,40 TL artış göstererek 178.088.000,00 TL’den 237.978.994,40 TL’ye
• Birikmiş amortismanın değeri ise 15.970.887,00 TL artış göstererek 47.490.000,00 TL’den 63.460.887,00 TL’ye çıkmıştır.
• Değer artış tutarı ise yeniden değerleme öncesi net aktif değer ile yeniden değerleme sonrası net aktif değer arasındaki fark olan (174.518.107,40-130.598.000,00=) 43.920.107,40 TL olacaktır.

Değerleme işlemine ilişkin muhasebe kaydı aşağıdaki gibi olacaktır.

260. HAKLAR HESABI..   59.890.994,40

                       257.BİRİKMİŞ AMORTİSMANLAR .. 15.970.887,00

                        522 MDV YENİDEN DEĞERLEME..  43.920.107,40

Yeniden Değerleme Sonrası Amortisman Hesabı

Yapılan değerleme sonucunda bulunan yeni değer üzerinden amortisman ayırmaya devam edileceğinden, yeniden değerleme sonrası yeni değer tutarı olan 237.978.994,40 TL üzerinden %6,66 oranında kalan amortisman süresi kadar amortisman ayrılabilecektir.

Buna göre ayrılacak amortisman tutarı (237.978.994,40 /15=) 15.865.266,29 TL olacak olup, I. Geçici Vergi dönemi için ayrılacak amortisman tutarı ise (15.865.266,29/4=) 3.966.316,57 TL olacaktır.   Amortismanın giderleştirilmesine ilişkin muhasebe kaydı aşağıdaki gibi olacaktır.

740. HİZMET ÜRETİM MALİYETİ   3.966.316,57

                       257.BİRİKMİŞ AMORTİSMANLAR .. 3.966.316,57

II.GEÇİCİ VERGİ DÖNEMİ

Şirket 2022 yılı II. Geçici Vergi Döneminde Vergi Usul Kanununun mükerrer 298’nci madde hükümlerinden faydalanmak suretiyle yeniden değerleme işlemini yapmış ve yeni değer üzerinden amortisman ayırmıştır. Bu değerlemeye ilişkin hesaplamalar ile muhasebe kayıtları aşağıdaki gibidir;

Yukarıda yapılan değerleme işlemi sonunda;

• İktisadi kıymetin değeri 108.847.385,60 TL artış göstererek 178.088.000,00 TL’den 286.935.385,60 TL’ye
• Birikmiş amortismanın değeri ise 29.025.888,00 TL artış göstererek 47.490.000,00 TL’den 76.515.888,00 TL’ye çıkmıştır.
• Değer artış tutarı ise yeniden değerleme öncesi net aktif değer ile yeniden değerleme sonrası net aktif değer arasındaki fark olan (210.419.497,60-130.598.000,00=) 79.821.497,60TL’ye ulaşacaktır. Ancak I. Geçici vergi dönemine isabet eden kısım düşüldükten sonra kalan miktar kayıtlara intikal ettirilecektir.

II. geçici vergi döneminde yapılan değerleme sonucu bulunan tutarlardan I. Geçici vergi döneminde kayıtlara intikal ettirilen tutarları aşan tutarlar aşağıdaki şekilde kayıtlara intikal ettirilecektir.

• 260 Hesaba intikal ettirilecek tutar (108.847.385,60-59.890.994,40=) 48.956.391,20 TL
• 257 Hesaba intikal ettirilecek tutar (29.025.888,00-15.970.887,00=) 13.055.001,00 TL
• 522 Hesaba intikal ettirilecek tutar (79.821.497,60-43.920.107,40=) 35.901.390,20 TL

260. HAKLAR HESABI..   48.956.391,20

                       257.BİRİKMİŞ AMORTİSMANLAR .. 13.055.001,00

                        522 MDV YENİDEN DEĞERLEME..  35.901.390,20

Yeniden Değerleme Sonrası Amortisman Hesabı

2022 yılı ikinci geçici vergi döneminde ayrılacak amortisman için iktisadi kıymetin değeri 286.935.385,60 TL’ye çıktığından ayrılacak yıllık amortisman tutarı (286.935.385,60/15=) 19.129.025,71 TL, her bir geçici vergi dönemi için ise (19.129.025,71/4=) 4.82.256,43 TL olacaktır. Bu döneme isabet eden amortisman gideri ise[(19.129.025,71*2/4)- 3.966.316,57=] 5.598.196,28 TL, ikinci geçici vergi dönemi itibariyle kümülatif 9.598.196,28 TL olacaktır. 

740. HİZMET ÜRETİM MALİYETİ   5.598.196,28

257.BİRİKMİŞ AMORTİSMANLAR .. 5.598.196,28                         

  “Bilgiyi paylaşarak, insanların başarıya bizden daha kolay ulaşmalarını sağladığımız için mutluluk duyabilmeliyiz. “

09.08.2022

Soner Ülgen
Yeminli Mali Müşavir
Eski Baş Hesap Uzmanı
Bilim Uzmanı
This email address is being protected from spambots. You need JavaScript enabled to view it.

Kaynak: www.MuhasebeTR.com

Birkaç haftadır yazdığım makalelerde, vergi uygulamalarında yaygın olarak gündeme gelen tartışmalı temel konuları, yargı kararları üzerinden gündeme getirmeye çalışıyorum.

Bugün benzer bir konuyla devam etmek istiyorum. Yine bir yargı kararı üzerinden, içinde haklı beklenti, öngörülebilirlik, işlemin özü gibi temel kavramların geçtiği bir konuyu paylaşmak istiyorum. Konu serbest bölgede faaliyette bulunan bir şirketin yararlanabileceği kurumlar vergisi istisnasıyla ilgili ama içinde birçok konuya uyarlanabilir yorumlar ve belirlemeler var.

Konunun özeti şöyle

Serbest bölgede faaliyette bulunmak isteyen bir şirkete, 01.09.2003 tarihli, 30 yıl süreli üretim faaliyet ruhsatı verilmiş.

Sonrasında şirketin 21.10.2003 tarihli alım-satım faaliyet ruhsatı başvurusuna istinaden Serbest Bölgeler Genel Müdürlüğü'nce alım-satım konusunda 10 yıl süreli faaliyet ruhsatı verilmesi uygun görülmüş ve yatırımın tamamlanmasını müteakip alım-satım faaliyetinin iş yerinde sürdürülmesinin talep edilmesi halinde ruhsat süresinin 20 yıla çıkarılacağı bildirilmiş.

Davacı bina inşaatını tamamladıktan sonra 05.04.2006 tarihli dilekçeyle, alım-satım faaliyet ruhsatının tadili başvurusunda bulunmuş. Başvuruya istinaden davacının ruhsatı üretim ruhsatına bağlanarak 26.09.2003 başlangıç tarihli ve 20 yıl süreli olarak yeniden düzenlenmiş.

Konunun yasal çerçevesi

Serbest Bölgeler Kanunu'na 5084 sayılı Kanun'la eklenen geçici 3. maddeye göre, 06.02.2004 tarihinden önce alınmış olan faaliyet ruhsatlarında belirtilen süre sonuna kadar kurumlar vergisi istisnasından yararlanmak mümkün. Bu istisna sadece üretim faaliyetinden elde edilen kazançla da sınırlı değil. Buna karşılık 6 Şubat 2004 tarihinden sonra faaliyet ruhsatı alanların sadece üretimden elde edilen kazançları kurumlar vergisinden müstesna.

Dava konusu

Davacı şirket, 26.09.2003 tarihi itibariyle 10 yıl süreli olarak aldığı faaliyet ruhsatı süresinin 05.04.2006 tarihli başvurusuna istinaden 26.09.2003 başlangıç tarihi olmak üzere 20 yıl süreli olarak tadil edilmiş olması nedeniyle, bölgede elde ettiği kazançların Serbest Bölgeler Kanunu'nun geçici 3. maddesi kapsamında 26.09.2023 tarihine kadar kurumlar vergisinden istisna tutulması gerektiği gerekçesiyle, 2015 yılına ait kurumlar vergisi beyannamesinin ihtirazi kayıtla vermiş, tahakkuk eden ve mahsuben ödenen verginin iadesi istemiyle dava açmış.

Vergi Mahkemesi kararı

Davaya bakan Vergi Mahkemesi;

- Serbest Bölgeler Kanunu'na 5084 sayılı Kanun’la eklenen geçici 3. maddesinde mükelleflerin, maddenin yürürlüğe giriş tarihinden önce almış oldukları faaliyet ruhsatlarında belirtilen süre sonuna kadar kurumlar vergisi istisnasından yararlanacaklarının öngörüldüğü ve bu suretle kazanılmış hakları ile haklı beklentilerinin korunduğu,

- Davacının 2003 yılında üretim faaliyet ruhsatı için başvurduğu, aynı yıl içinde alım-satım yapmak için de başvurduğu ve yatırım planlamasını serbest bölgede üretim ve alım-satım faaliyeti üzerine yaptığının anlaşıldığı,

- Bu yatırım planı çerçevesinde, davacı alım-satım konulu faaliyet belgesinin 10 yıllık süresinin dolmasından çok önce 28.10.2003 tarihli yazıya istinaden alım-satım ruhsatının tadilini istemiş olduğu ve idare tarafından 26.09.2003 başlangıç tarihli ve 20 yıl süreli olarak faaliyet ruhsatı verildiği,

- Olayda, Serbest Bölgeler Uygulama Yönetmeliği'nin, faaliyet ruhsat süresi bitmek üzere olanların bu süre dolmadan önce Yönetmeliğin 11. maddesi uyarınca müracaat edecekleri ve müracaatın uygun bulunması durumunda faaliyet ruhsatının sona erdiği tarihten başlamak üzere yeni faaliyet ruhsatının verileceği düzenlemesini içeren hükmün uygulanmadığının açık olduğu ve idare tarafından davacının 05.04.2006 tarihli başvurusunun süre uzatım başvurusu olarak değerlendirilmediğinin görüldüğü,

- Dolayısıyla davacı tarafından istisna süresinin 20 yıl olduğu düşünülerek yatırım yapıldığı ve haklı bir beklentinin oluştuğu, davalı idarenin faaliyet ruhsatını süre uzatım prosedürü haricinde tadil ettiğinin açık olduğu ve davacının bölgede elde ettiği kazançlarının Serbest Bölgeler Kanunu'nun geçici 3. maddesi kapsamında 26.09.2023 tarihine kadar kurumlar vergisinden istisna tutulması gerektiği,

gerekçeleriyle, ihtirazi kayıtla verilen kurumlar vergisi beyannamesi üzerinden tahakkuk eden vergide hukuka uyarlık bulmamış ve uyuşmazlık konusu verginin ödeme tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davacıya iadesine karar vermiş.

Bölge İdare Mahkemesi kararı

Davalının istinaf istemini inceleyen Bölge İdare Mahkemesi, Serbest Bölgeler Kanunu'na 06.02.2004 tarihinde eklenen geçici 3. maddenin amacını Vergi Mahkemesiyle aynı şekilde belirlemiş; mükelleflerin kazanılmış haklarını ve haklı beklentilerini korumak. Ancak Mahkeme, davacının ruhsat süresinin ilgili hükmün yürürlük tarihinden sonraki bir tarihte 20 yıla çıkarılmış olması nedeniyle, davacının 2013 yılından sonra bölgede elde ettiği kazançlarının istisna kapsamında olmadığı sonucuna ulaşmış ve ihtirazi kayıtla verilen kurumlar vergisi beyannamesinde beyan edilen tutar üzerinden tahakkuk ettirilen kurumlar vergisinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna ulaşmış. Bu çerçevede davalının istinaf istemini kabul ederek mahkeme kararını kaldırdıktan sonra davayı reddetmiş.

Danıştay Dokuzuncu Daire kararı

Davacının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesi;

- Serbest bölgedeki faaliyeti nedeniyle çeşitli ruhsatları bulunan davacının, geçici maddenin yürürlük tarihinden önce idareye yaptığı başvuruya verilen cevapta yatırımın tamamlanması halinde ruhsat süresinin 20 yıla çıkarılacağına dair yapılmış olan açıklama doğrultusunda hareket ederek yatırımlarını tamamlaması akabinde söz konusu ruhsatın 2006 yılında 26.09.2003 başlangıç tarihli ve 20 yıl süreli olarak revize edilmiş olduğu,

- Bu nedenle, davacının kazanılmış hakları korunarak serbest bölgedeki faaliyetinin 2023 yılına kadar istisna kapsamında olması gerektiğinden, davanın kabulü yolunda verilen kararın kaldırılarak davanın reddi yolunda verilen temyize konu kararda hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varmış ve Bölge İdare Mahkemesi kararını bozmuş. (Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 04/02/2020 tarih ve E:2017/3093, K:2020/370 sayılı kararı.)

Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararı

Bölge İdare Mahkemesi, aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle ilk kararında ısrar etmiş.

Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu kararı

Temyiz istemini inceleyen Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulu, davacının temyiz isteminin kabulüne ve Danıştay Dokuzuncu Dairesi’nce verilen kararın dayandığı aynı hukuksal nedenler ve gerekçeyle Bölge İdare Mahkemesi ısrar kararının bozulmasına karar vermiş.

Değerlendirme

Yukarıda özetlediğim kararlarda birkaç nokta dikkat çekiyor.

- İlgili yasal düzenlemenin amacı konusunda farklı görüşler yok. Mükelleflerin kazanılmış hakları ile haklı beklentilerinin korunması.

- Dava konusu işlemin gerçek niteliği konusunda görüşler farklı. Bölge İdare Mahkemesi faaliyet ruhsat süresinin uzatıldığı görüşünde. Vergi Mahkemesi ve Danıştay ise işlemi süre uzatımı olarak değil, süre uzatım prosedürü kapsamında olmayacak şekilde faaliyet ruhsatının tadili olarak görüyor. Danıştay Dokuzuncu Daire kararında yer alan Yönetmelik düzenlemesi ve prosedürle ilgili tespit ve argüman son derece önemli ve belirleyici.

- Kazanılmış hak, haklı beklenti ve öngörülebilirlik ilkeleri çerçevesinde yapılan değerlendirmede iki konu özellikle dikkat çekiyor. Birincisi, ilgili kamu otoritesinin, davacının yaptığı başvuruya verilen cevapta yatırımın tamamlanması halinde ruhsat süresinin 20 yıla çıkarılacağına dair yaptığı açıklama, ikincisi istisna süresinin 20 yıl olduğu düşünülerek yatırım yapılmasının haklı bir beklenti oluşturması. Recep BIYIK

https://www.dunya.com/kose-yazisi/kazanilmis-hak-hakli-beklenti-ongorulebilirlik/665934

Hukuk Genel Kurulu  2017/2655 E. , 2021/764 K. “1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar sosyal Sigortalar Kurumu Kanunu’nun (1479 sayılı Kanun) 24/I-d maddesine göre, “Limited Şirketlerin Ortakları” Bağ-Kur sigortalısı sayılmışlardır. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un 4/b-3 maddesine göre de "Limited Şirketlerin Ortakları” aynı kapsamda sigortalı sayılmışlardır. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 53. maddesinin 2. fıkrasında “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.” hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan Kurumun 28.09.2008 tarih ve 27011 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5510 Sayılı Kanun Gereğince Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkındaki Tebliğinin “V. Sigortalılık Hallerinin Çakışması Başlıklı” bölümünün 9. maddesinde “01/10/2008 tarihinden önce 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı oldukları halde, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden bu Kanunun 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi prim ödemesi olanların sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirilir.” şeklinde düzenleme ile 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden önce başlayan sigortalılığın kesintiye uğrayıncaya kadar devam edeceği belirtilmiş ise de, HGK'nın 15.10.2019 tarihli ve 2015/21-3362 E., 2019/1067 K. ile sayılı kararında da vurgulandığı üzere normlar hiyerarşisinin benimsendiği hukuk sistemimizde kanuna aykırı tebliğlerin uygulanma alanı bulamayacağı açıktır.

Yerleşmiş uygulamalara göre de, kural olarak limited şirket ortakları az sayıda olmaları nedeniyle kendi işini yapan kimse konumunda oldukları için, 5510 sayılı Kanun’un 4/1-(b) maddesine (mülga 1479 sayılı Kanun’a) tabi zorunlu sigortalı sayılırlar.

Başka bir deyişle ortağı olunan limited şirketteki çalışmalar, hizmet akdine değil, vekâlet akdine dayalıdır ve 5510 sayılı Kanun’un 4/1-(a) maddesi (mülga 506 sayılı Kanun) kapsamında değerlendirilemez.” Av. Esma Gülbenk

Hukuk Genel Kurulu 2017/2655 E., 2021/764 K.

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ : İş Mahkemesi

1. Taraflar arasındaki “Tespit” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda, ... 17. İş Mahkemesince verilen davanın kabulüne ilişkin karar davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesince yapılan inceleme sonunda bozulmuş, mahkemece Özel Daire bozma kararına karşı direnilmiştir.
2. Direnme kararı davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
3. Hukuk Genel Kurulunca dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
4. YARGILAMA SÜRECİ

Davacı İstemi:

4. Davacı vekili dava dilekçesinde; müvekkilinin eski unvanı ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti olan, Kalbi İnşaat Sanayi Tic. Ltd. Şti.nin ortağı olduğunu, 03.03.2005 tarihinden bu yana ortağı olduğu şirketten 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) 4/1-(a) maddesi (4/a) kapsamında sigortalı hizmeti bulunduğunu, 01.02.2013 tarihinde yaşlılık aylığı talebi üzerine Kurumun 17.09.2013 tarihli ve 211056 sayılı yazısı ile son 7 yılda en fazla hizmetinin 5510 sayılı Kanun’un 4/1-(b) maddesi (4/b) kapsamında olduğu belirtilerek müvekkilinin 4/a maddesine göre aylık bağlanması yönündeki talebinin kabul edilmediğini, ortağı olduğu şirketteki sigortalılığının kesintiye uğradığı 01.11.2008 tarihinden itibaren 4/b kapsamında sigortalılık tescilinin yapıldığını, Kurum tarafından yayınlanan Tebliğ ile 2008'den önce 4/a kapsamında sigortalı olarak bildirilmiş olup prim ödemesi devam edenlerin sigortalılıklarının kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirileceğinin kabul edildiğini, sigortalılığının kesintiye uğramadığını belirterek müvekkilinin ortağı olduğu şirkette 03.03.2005-31.01.2013 tarihleri arasındaki sigortalılığının 5510 sayılı Kanun'nun 4. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında olduğunun tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

Davalı Cevabı:

5. Davalı ... (SGK/Kurum) vekili cevap dilekçesinde; 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesinde düzenlendiği üzere şirket ortaklarının 4/b kapsamında sigortalı sayıldığını, davacının açıkça şirket ortağı olduğunu beyan ettiğini, Kurum tarafından yapılan işlemlerde hata bulunmadığını belirterek, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

Mahkeme Kararı:

6. ... 17. İş Mahkemesinin 25.12.2014 tarihli ve 2014/47 E., 2014/541 K. sayılı kararı ile; davacının ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin 10 Mart 2005 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanan karara göre kurucu ortağı olduğu, kuruluşundan itibaren 4/a sigortalısı olarak bildiriminin yapıldığı ve hâlen ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ortağı olduğu, bu hâliyle ortağı olduğu şirkette 4/a sigorta başlangıcının 01.10.2008 tarihinden önceye tekabül ettiği, şirketin işlerinin niteliği gereği şube değişikliği yapması sebebiyle davacının sigortadan çıkışının yapıldığı ancak ertesi gün yeni işyerinden sigorta bildiriminin devam ettiği, hiçbir şekilde sigortalılığa ara vermeden aynı şirket bünyesinde çalışan davacının bir yerden işten çıkış işleminin yapılarak diğer şubeden ertesi gün işe giriş işleminin yapılması sebebiyle sigortalılığının kesintiye uğradığının kabul edilmesinin hakkaniyete uymadığı, davacının aralıksız olarak 01.10.2008 tarihinden önce ortağı olduğu şirkette çalışmaya devam ettiği, bu hâliyle sigortalılığının kesintiye uğradığı ve 4/b sigortalı olarak kabul edilmesi gerektiği yönündeki Kurum işleminin yerinde olmadığı gerekçesiyle davanın kabulüne davacının 03.03.2005–31.01.2013 tarihleri arasındaki sigortalılığının 5510 sayılı Yasa'nın 4. maddesi'nin 1. fıkrasının (a) bendi kapsamında olduğunun tespitine karar verilmiştir.

Özel Dairenin Bozma Kararı:

7. ... 17. İş Mahkemesinin yukarıda belirtilen kararına karşı süresi içinde davalı Kurum vekili temyiz isteminde bulunmuştur.
8. Yargıtay (Kapatılan) 21. Hukuk Dairesinin 07.12.2015 tarihli ve 2015/3556 E., 2015/21814 K. sayılı kararı ile; “..Davanın yasal dayanağı 5510 sayılı Yasa'nın "sigortalılık hallerinin birleşmesi" başlıklı 53.maddesinde düzenlenmiştir. 17.04.2008 tarihli 5754 sayılı Yasa ile değişik 53.maddenin ikinci fıkrasına göre; "4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler”.

Somut olayda, davacının 5510 sayılı Yasa'nın 4. maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 3.

alt bendi uyarınca limited şirket ortaklığından dolayı 5510 sayılı Yasa'nın 4/1-(b) bendi kapsamında sigortalılık statüsü kazandığı konusunda uyuşmazlık bulunmamaktadır. Uyuşmazlık davacının aynı zamanda ortağı olduğu limited şirketin değişik işyerlerinden 5510 sayılı Yasa'nın 4/1-(a) bendi kapsamında hizmetinin bildirilmiş olması durumunda, sigortalılık halleri birleştiğinde hangi sigortalılığının geçerli kabul edileceği noktasında toplanmaktadır. 5510 sayılı Yasa'nın 53.maddesinin ikinci fıkrasında bu durum tereddüte yer vermeyecek açıklıkla düzenlenmiş; sigortalıların ortağı olduğu şirketlerden dolayı 5510 sayılı Yasa'nın 4/1(a) bendi kapsamında sigortalı olamayacakları kabul edilmiştir. Hal böyleyken davacıyı

01.11.2008 tarihinden itibaren 5510 sayılı Yasa'nın 4/1-(b) bendi kapsamında sigortalı kabul eden davalı Kurum işleminin yerinde olduğunun göz önünde bulundurulmamış olması hatalıdır.

Ayrıca kabule göre de; davalı Kurumun davacının 01.11.2008 tarihinden itibaren 5510 sayılı Yasa'nın 4/1-(b) bendi kapsamında sigortalı olduğunu kabul ettiği, bu tarih öncesine ilişkin uyuşmazlık bulunmadığı anlaşıldığından söz konusu dönem bakımından davanın kabulüne karar verilmesinde hukuki yararın bulunmadığı da açıktır.

Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz önünde tutulmaksızın eksik inceleme ve araştırma ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup bozma nedenidir...” gerekçesi ile karar bozulmuştur.

Direnme Kararı:

9. ... 17. İş Mahkemesinin 12.05.2016 tarihli ve 2016/33 E., 2016/157 K. sayılı kararı ile; bozma kararında 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesine göre davacının şirket ortaklığı sebebiyle aynı anda 4/a sigortalısı olarak kabul edilemeyeceği belirtilmişse de; davacının ... İnşaat Sanayi ve Tic. Ltd. Şti.'nde 4/a sigortlılık başlangıcının 01.10.2008 tarihinden önceye tekabül ettiği, 28.09.2008 tarihli ve 27011 sayılı Resmî Gazetede yayımlanan 5510 Sayılı Kanun Gereğince Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkındaki Tebliğ'e göre, 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden önce başlayan sigortalılığın kesintiye uğrayıncaya kadar devam edeceği, davacının sigortalılığının kesintiye uğramadığı, bu haliyle 5510 sayılı Kanun’un 53. maddesinin davacı için uygulanamayacağı belirtilerek ve önceki gerekçeler de tekrar edilmek suretiyle bozma ilamına kısmen direnilmesine ve davacının 01.11.2008-31.01.2013 tarihleri arasında sigortalılığının 5510 sayılı Kanun'un 4/a bendi kapsamında olduğunun tespitine, hukuki yarar yokluğu yönündeki bozmaya uyularak davacının 01.11.2008 tarihinden önceki sigortalılığına ilişkin taraflar arasında bir ihtilaf bulunmadığından 03.03.2005-01.11.2008 tarihleri arasındaki talebin hukukî yarar yokluğundan reddine karar verilmiştir.

Direnme Kararının Temyizi:

10. Direnme kararı süresi içinde davalı Kurum vekili tarafından temyiz edilmiştir.
11. UYUŞMAZLIK:
12. Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; 03.02.2005 tarihinden itibaren limited şirket ortağı olan davacının 01.11.2008 tarihinden itibaren ortak olduğu şirket işyerinden 4/1(a) kapsamında sigortalı olup olamayacağı noktasında toplanmaktadır.

III. GEREKÇE

12. Uyuşmazlığın çözümünde öncelikle konuya ilişkin yasal düzenlemelerin irdelenmesinde yarar vardır.
13. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun (5510 sayılı Kanun) 4. maddesinin 1. fıkrasının “a” bendi kapsamında sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları başlıca üç başlık altında toplanmaktadır.
14. Bunlar: a) Çalışma ilişkisinin kural olarak hizmet sözleşmesine dayanması, b) işin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde iş organizasyonu içerisinde yapılması, c) çalışanın 5510 sayılı Kanun’un 6. maddesinde belirtilen istisnalardan olmaması şeklinde sıralanabilir. Sigortalı olabilmek için bu koşulların bir arada bulunması zorunludur.
15. Dolayısıyla sigortalı olarak çalışabilmenin temel koşulu, hizmet sözleşmesine dayalı çalışmanın bulunmasıdır. Bu anlamda bir sözleşme, hizmet sözleşmesi olarak kabul edilmediğinde sigortalılıktan söz edilmesi de mümkün olmayacaktır.
16. Sigortalılık niteliğinin kazanılması açısından işveren ile çalıştırılan kişi arasında hizmet sözleşmesinin yapılması tek başına yeterli değildir. Ayrıca işin işverene ait işyerinde ya da işyerinden sayılan yerlerde yapılması gerekmektedir.
17. Ayrıca 5510 sayılı Kanun'un 4. ve 92. maddeleri uyarınca kısa ve uzun vadeli sigorta kapsamındaki kişilerin sigortalı ve genel sağlık sigortalısı olması zorunludur. Ancak, bu kimselerin ayrıca aynı Kanun’un 6. maddesinde sayılan istisnalara girmemesi gerekir.
18. İşçi ve sigortalı kavramlarının tanımında hizmet sözleşmesinden hareket edilmekteyse de, 4857 sayılı İş Kanunu (4857 sayılı Kanun) ile yürürlükten kaldırılan 1475 sayılı İş Kanunu’nda ve 506 sayılı Kanun’da bu sözleşmenin tanımına ilişkin bir hükme yer verilmemiştir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8. maddesinde, “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.” tanımı yapılmıştır. Belirtmek gerekirse, 4857 sayılı İş Kanunu’nda “Hizmet akdi” sözcüğü terk edilmiş, yerine “İş sözleşmesi” ifadesi kullanılmıştır.
19. Hizmet akdi, mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nun 313. maddesinin 1.fıkrasında; “Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayri muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeği taahhüt eder.” şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımda sadece hizmet ve ücret unsurları belirgin iken, 4857 sayılı Kanun’da daha önce Anayasa Mahkemesi ve öğretinin de kabul ettiği gibi “bağımlılık” unsuruna da yer verilmiştir. 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesinde ise, hizmet akdinin 22.04.1926 tarihli ve mülga 818 sayılı Borçlar Kanunu’nda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade edeceği belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, 506 sayılı Kanun döneminde sigortalı niteliğini kazanmanın koşulları 5510 sayılı Kanun döneminde de farklılık arz etmemektedir.
20. Hemen belirtilmelidir ki, 5510 sayılı Kanun’un atıf yaptığı 818 sayılı Kanun, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile yürürlükten kaldırılmıştır. 6098 sayılı Kanun’un 393. maddesinin 1.fıkrasına göre, “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi, işverenin de ona zamana ve yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” Bu hâliyle 5510 sayılı Kanun’un 3/11. maddesi uyarınca 818 sayılı Borçlar Kanunu’na yapılan atfın artık 6098 sayılı Kanun’un 393/1. maddesine yapıldığının kabulü gerekecektir.
21. Baskın olan bilimsel ve yargısal görüşlere göre, iş sözleşmesinin ayırt edici ve belirleyici özelliği, “zaman” ile “bağımlılık" unsurlarıdır. Zaman unsuru, çalışanın iş gücünü belirli veya belirsiz bir süre içinde işveren veya vekilinin buyruğunda bulundurmasını ifade etmektedir ve anılan sürede emir ve denetim altında (bağımlılık) edim yerine getirilmektedir. Bağımlılık ise, her an ve durumda çalışanı denetleme veya emrine göre edimini yaptırma olanağını işverene tanıyan, çalışanın edimi ile ilgili talimatı dışında çalışma olanağı bulamayacağı nitelikte bir bağımlılıktır. İş sözleşmesinde çalışan, emeğini iş sahibinin emrine hazır bulundurmakta, ücret ise yapılan faaliyetin karşılığı olarak ödenmektedir.
22. Bu yasal düzenlemeler çerçevesinde olağan olarak sigortalılık niteliği, 5510 sayılı Kanun’un 4. maddesine göre hizmet akdinin kurulması, yukarıda açıklanan zaman ve bağımlılık unsurlarının gerçekleştiği çalışmaya başlanılması ile edinilir.
23. 1479 sayılı Esnaf ve Sanatkarlar ve Diğer Bağımsız Çalışanlar sosyal Sigortalar Kurumu

Kanunu’nun (1479 sayılı Kanun) 24/I-d maddesine göre, “Limited Şirketlerin Ortakları” BağKur sigortalısı sayılmışlardır. 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren 5510 sayılı Kanun’un 4/b-3 maddesine göre de "Limited Şirketlerin Ortakları” aynı kapsamda sigortalı sayılmışlardır.

24. 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 53. maddesinin 2.

fıkrasında “4 üncü maddenin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sayılanlar, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden dolayı, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı bildirilemezler.” hükmüne yer verilmiştir.

25. Öte yandan Kurumun 28.09.2008 tarih ve 27011 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 5510

Sayılı Kanun Gereğince Sigortalı Sayılanlar, Sayılmayanlar, Sigortalılığın Başlangıcı, Kuruma Bildirilmesi ve Sona Ermesi Hakkındaki Tebliğinin “V. Sigortalılık Hallerinin Çakışması Başlıklı” bölümünün 9. maddesinde “01/10/2008 tarihinden önce 5510 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında sigortalı oldukları halde, kendilerine ait veya ortak oldukları işyerlerinden bu Kanunun 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendine tabi prim ödemesi olanların sigortalılıkları kesintiye uğrayıncaya kadar devam ettirilir.” şeklinde düzenleme ile 5510 sayılı Kanun’un yürürlük tarihinden önce başlayan sigortalılığın kesintiye uğrayıncaya kadar devam edeceği belirtilmiş ise de, HGK'nın 15.10.2019 tarihli ve

2015/21-3362 E., 2019/1067 K. ile sayılı kararında da vurgulandığı üzere normlar hiyerarşisinin benimsendiği hukuk sistemimizde kanuna aykırı tebliğlerin uygulanma alanı bulamayacağı açıktır.

26. Yerleşmiş uygulamalara göre de, kural olarak limited şirket ortakları az sayıda olmaları nedeniyle kendi işini yapan kimse konumunda oldukları için, 5510 sayılı Kanun’un 4/1-(b) maddesine (mülga 1479 sayılı Kanun’a) tabi zorunlu sigortalı sayılırlar.
27. Başka bir deyişle ortağı olunan limited şirketteki çalışmalar, hizmet akdine değil, vekâlet akdine dayalıdır ve 5510 sayılı Kanun’un 4/1-(a) maddesi (mülga 506 sayılı Kanun) kapsamında değerlendirilemez.
28. Bu kuralın istisnası, limited şirket ortağı, başka işverenlere ait olan işyerlerinde hizmet akdine göre çalışmışsa, o takdirde 5510 sayılı Kanun’un 4/1-(a) maddesi (mülga 506 sayılı Kanun) kapsamında sigortalı sayılabilir.
29. Somut olayda; 03.02.2005 tarihinde kurulan ve tescil edilen ... İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti'nin kurucu ortağı ve %50 hissedarı olan davacının 23.02.2012 tarihli ortaklar kurulunda alınan hisse devri kararı ile hisse oranının yaklaşık %98,6’ya yükseldiği, şirketin kuruluşundan itibaren şirket müdürü olarak dava dışı hissedar ile münferid imza ile şirketi temsil ve ilzam yetkisinin, hisse devrinden itibaren tek başına yetkili müdür olarak devam ettiği, 30.03.2012 tarihli ortaklar kurulu kararı ile şirketin ünvanının “... İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi” olarak değiştirildiği, hizmet döküm cetveline göre 03.03.2005 tarihinden itibaren davacının ortağı olduğu şirketin değişik sicil numaralı işyerlerinden 4/a kapsamında 31.01.2013 tarihine kadar hizmet bildirimi yapıldığı, davacının 01.02.2013 tarihli tahsis talebi sonrası davalı Kurum tarafından 01.11.2008 tarihi itibariyle 4/b kapsamında tescili yapılarak 4/a hizmetlerinin geçersiz sayılması üzerine eldeki davanın açıldığı anlaşılmaktadır.
30. Yukarıda yapılan açıklamalar ile somut olaya ilişkin maddi ve hukukî olgulara göre; davacının kurucu ortağı olduğu şirketten bildirilen ve hizmet akdinin unsurlarını taşımayan 5510 sayılı Kanun'un 4/1-(a) bendi kapsamındaki bildirimlerinin 01.11.2008 tarihinden itibaren 5510 sayılı Kanun'un 4/1-(b) bendi kapsamında sigortalı kabul edilmesine ilişkin davalı Kurum işlemi yerindedir.
31. Hâl böyle olunca Hukuk Genel Kurulunca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken, önceki hükümde direnilmesi doğru olmamıştır.
32. Bu nedenle direnme kararı bozulmalıdır.

IV. SONUÇ:

Açıklanan nedenlerle;

Davalı ... vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının yukarıda belirtilen nedenlerden dolayı 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun Geçici 3. maddesi atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA,

Karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere 15.06.2021 tarihinde oy birliğiyle kesin olarak karar verildi.

Pdf olarak görmek için Tıklayınız