I- GİRİŞ

Bu makale çalışmamızda, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu çerçevesinde, işyeri devri ve sonuçları işlenmeye çalışılacaktır.

II- YASAL DAYANAK

5510 sayılı Kanun’un “İşyeri, İşyerinin Bildirilmesi, Devri, İntikali Ve Nakli” başlıklı 11. maddesinin beşinci fıkrasına göre;

“… sigortalı çalıştırılan bir işin veya işyerinin başka bir işverene devredilmesi… halinde, …. yeni işverenin işi veya işyerini devraldığı tarihi takip eden on gün içinde, ………………işyeri bildirgesini Kuruma vermekle yükümlüdür.”

5510 sayılı Kanun’un “prim borçlarına halef olma, gecikme cezası ve gecikme zammı ile iadesi gereken primler” başlıklı 89. maddesinin birinci fıkrasına göre;

“Sigortalının çalıştırıldığı işyeri aktif veya pasifi ile birlikte devralınırsa ….. eski işverenin Kuruma olan prim ile gecikme cezası, gecikme zammı ve diğer ferilerinden oluşan borçlarından, aynı zamanda yeni işveren de müştereken ve müteselsilen sorumludur. Bu hükme aykırı sözleşme hükümleri Kuruma karşı geçersizdir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurum yetkilidir.”

III- İŞİN VEYA İŞYERİNİN DEVRİ NE ANLAMA GELİR?

Bir işyerinin devrinden bahsedilebilmesi için, faaliyet halinde iken bütün tesisat ve sigortalıları ile birlikte diğer bir işveren (yeni işveren) tarafından devir alınması gerekir. Devirden bahsedilmek için; işyerinin işler bir halde sigortalıları ile birlikte yeni işverene geçmiş bulunması gerekir([1]). İşyerinin devrinde, gerçekte işyeri değil, onun işvereni değişmektedir ve yeni işveren eskisinin ardası (halefi) olmaktadır.

Bir işyerinin kapatılmasından sonra; yeni işveren tarafından yepyeni bir işyeri olarak açılması, işyerinin kira sözleşmesine son verilip boşaltıldıktan sonra başkasına kiralanması, eski müteahhidin işine son verilip geriye kalan işin başka bir müteahhide verilme durumlarında, devirden söz edilemez([2]).

Bir işyerinin devri demek, onun bütün hukuki neticeleriyle, yani aktifi ve pasifi, işçisi ve tesisatı ile birlikte faaliyet halinde bir başkasına geçmesi demektir. Bu şartlarla yapılan bir devir anlaşması çalışanların iş sözleşmelerinin kesintisiz olarak devamını, yani yeni işverenin bu sözleşmeleri tanımasını kapsayacağından, el değiştirme sayılacaktır. Aksi halde, ilk işveren kendi işçilerinin iş sözleşmesini feshederek faaliyetini tatil etmişse, ortada 5510 sayılı Kanun’un tarifine uygun bir işyeri kalmamış olacaktır. Böyle bir işyerini sadece binası, tesisatı, makine ve sair demirbaşları ile başkasına satmak veya kiralamak hukuken mülkiyetin veya kullanma hakkının devredilmesi demektir ki, bu durum el değiştirmenin varlığına yeterli sayılmamakta, çalışanların akdi bağlılıklarının da fiilen veya sözleşme ile devredilmiş olması gerekmektedir.

İşyerinin faaliyet halinde olmasından; işyerinin işçileri ile birlikte devir edilmesi, (işyerinde sadece bekçi çalıştırılması dahi aynı hükümdedir) yeni işverenin, çalışanların hizmet akitlerini tanıması anlaşılmalıdır. Gayri faal durumda bulunan, dolayısıyla işçi çalıştırılmayan bir işyerinin, bina, makine ve tesisatlarının satılması devir olarak kabul edilemez.

İşyerinin devir edilmesinin unsuru, işçileri ile birlikte diğer maddi ve maddi olmayan unsurların başkasına geçmesi olduğundan; bu durumda işçileri bulunmaksızın yapılan bir devir, 5510 sayılı Kanun gereği devir sayılmayacağından işyeri bildirgesi verme yükümlülüğü de bulunmayacaktır.

Örnek 1: Faaliyetlerine devam eden süpermarketi işçileri ile birlikte satın alan kişi, bu işyerini devir almış sayılır.

Örnek 2: 01.01.2023 günü faaliyetine ara verilen ve çalışanlarının iş akitleri feshedilen işyerini, aynı gün satın alan ve işçi çalıştırmaya başlayan şahıs yönünden devir söz konusu değildir. Bu durum bir satış işlemidir ve işyerini satın alan şahıs kendi adına yeni bir işyeri dosyası tescil ettirecektir.

Örnek 3: Halı imalatı yapan fabrikasını 01.02.2023 günü kapatan ve 1 bekçi hariç tüm çalışanları çıkarılan işyerini, 01.03.2023 günü 1 bekçi çalışmakta iken satın alan şahıs, bu işyerini üretim-imalat yapılmamasına karşın, işçileri ile satın almış, dolayısıyla da 5510 sayılı Kanun’un uygulamasında devir almış kabul edilir.

(Mülga) 506 sayılı Kanun’un 82. madde (5510 sayılı Kanun’un 89. maddesi) hükümlerini bertaraf etmek amacıyla parçalar halinde işletmeyi satmak geçerli kabul edilemez([3]).

İşyerinin devrine ilişkin sürelerin kanıtlanması ve bildirime esas sürelere uyulup uyulmadığının belirlenmesi noktasında öncelikli olarak işverenler tarafından yapılan beyanlar kabul edilecek olup ihbar veya şikâyet olması halinde devire ilişkin noter onaylı sözleşme, resmi kurumlara ait kanıtlayıcı belgeler gibi unsurların işverenden istenmesiyle devrin yapıldığı tarih ve buna ilişkin işyeri bildirgesinin süresinde verilip verilmediğinin kontrolü yapılabilecektir.

IV- DEVİR SAYILAN SAYILMAYAN İŞ/İŞYERLERİ

A- İNŞAAT İŞYERLERİ

Özel bir bina inşaatını tümü ile yapmak üzere (yani anahtar teslimi şartıyla) sahibinden, alan müteahhit, akdin feshedilmesi, inşaatın mühürlenmesi vs. gibi sebeplerle inşaatı yarım bırakır veya bıraktırırsa, kalan işlerin mülk sahibi tarafından çalıştırılan işçilerle tamamlanması veya başka müteahhitlere verilmesi halinde, bir işverenden diğerine hukukî neticeleriyle devir bahis konusu olmayacağından el değiştirme yapılmayacak, işe devam eden veya işi ikmal eden adına ayrıca dosya açılacaktır.

İhale konusu işin eksik kalan kısmının sonradan düzenlenen sözleşmeye istinaden işi devir alan tarafından yapılması ve üstlenilen bu kısım için ayrıca teminat alınması halinde; işin devrine idarece muvafakat edildiğine ilişkin yazılı sözleşmenin ibraz edilmesi kaydıyla (ancak bu sözleşmede işin önceki kısımlarından dolayı işi devir alanın sorumluluğunun bulunduğu hususunda herhangi bir hükme yer verilip verilmediği üzerinde durulmaksızın) işi devir alan adına işyeri dosyası açılır ve eksik kalan kısımlar ile ilgili işlemler açılacak yeni dosyadan yürütülür.

B- DİĞER GEÇİCİ VE MEVSİMLİK İŞLER

Fabrika, silo, depo, antrepo, liman, istasyon gibi devamlı işyerlerine ait olup, bunların işverenleri tarafından işçi çalıştırılmaksızın ihale, pazarlık veya sair usullerle rnüteahhitlere verilen taşıma, yükleme, boşaltma, istifleme, balyalama gibi işler yıllık veya mevsimlik olarak yapılan sözleşmelerle veriliyorsa, her yeni sözleşme konusu bağımsız bir iş sayılacağından, müteahhitlerin birbirine iş veya işyeri devretmesi bahis konusu değildir. Bu sebeple el değiştirme hali doğmayacak ve her işin işvereni 5510 sayılı Kanun bakımından ayrıca yükümlü tutulacaktır.

Kapıcılık, kalorifercilik, odacılık gibi hizmetlerin görülmesi sebebiyle 5510 sayılı Kanun’un uygulandığı apartman, iş hanı ve pasaj gibi işyerlerinin tamamının gerçek veya tüzel kişiye ait olması durumunda tüm olarak başka gerçek veya tüzel kişilere devir veya intikal etmesi halinde diğer devamlı işyerlerinde olduğu gibi devir işlemi uygulanacaktır.  Kat Mülkiyeti Kanununa tâbi bir apartmanın bağımsız bölümlerinden bir veya birkaçı sahip değiştirirse, işyerinin tümü ile devri bahis konusu olmadığı için, sadece kat malikleri listesinde isim değişikliği yapılması yeterli olacaktır.

C- ŞİRKETLERE AİT İŞYERLERİ

Bir şirkete ait işyeri başka bir tüzel veya gerçek kişiye devredilirse el değiştirme konusudur. İşveren şirket, Ticaret Kanunundaki hükümlere uygun olarak başka bir şirket çeşidine dönüşürse, örneğin limited şirket iken anonim olursa bu takdirde işverenin tüzel kişiliği de değişmiş olacağından, ona ait işyerlerinin de el değişikliğine tâbi tutulması gerekir.

Adi şirketlerde ise ortakların her biri ayrı ayrı işveren sayıldığından, ortak değişiklikleri bir el değiştirme niteliğindedir.

Bir işyerinin işvereni ister gerçek, ister tüzel kişi olsun, başka kişilere devir veya intikal etmeksizin sadece işletme unvanı veya ismi değişmiş ise el değiştirme yapılmaz. Örneğin; gerçek kişiye ait olup, adı ‘Güven Bakkaliyesi’ olan bir işyerinin unvanı değiştirilerek “İtimat Bakkaliyesi” olmuşsa, bu değişmeler el değiştirme olarak kabul edilmeyecektir.

D- İCRA TARAFINDAN SATILAN İŞYERLERİ

İşyerinin icra dairesi tarafından haczedilerek ilgili kanun uyarınca başka bir kişiye ait olması halinde, bu işyerinin bütün hukukî neticeleriyle ve anlaşma ile devri bahis konusu olmadığından el değiştirme yapılması mümkün değildir. Bu itibarla icradan satın alarak sigortalı çalıştıran işveren adına ayrı bir işyeri dosyası açılacaktır.

E- NOTERLİK İŞYERLERİ

Noterlik görevinden ayrılan şahsın yerine yeni bir noterin atanması halinde, 5510 sayılı Kanunun 89’uncu maddesi açısından bir devir keyfiyeti, yani işverenin bütün hukuki sonuçları ile birlikte başka bir şahsa devri söz konusu olmayacaktır. Bu itibarla, işyerinde çalışanlar ile yeni noter arasında sigortalılık vasfının tayininde aranan bir hizmet bağıdı bulunmadığı ve yeni noter faaliyetine atama işlemi ile başladığı cihetle, el değiştirme işlemi yapılmasına ve eski işverenin prim borçlarından yeni işverenin de müteselsil en sorumlu tutulmasına imkân bulunmamaktadır.

V- YENİ İŞVERENİN SORUMLULUK SINIRI

A- PRİM BORÇLARI YÖNÜNDEN

Bir işyerinin devredilmesi durumunda yeni işveren eski işverenin SGK’ya olan borçlarından sorumlu olmakla birlikte hile, muvazaa, salt prim borçlarından kurtulma veya üçüncü kişileri yanıltma amacına yönelik olarak işyerinin devir veya satış gösterilmesi halleri hariç olmak üzere; söz konusu sorumluluğun alanını daha önceki veya daha sonraki işverenlere yüklemek, sorumluluk kapsamını uzatmak mümkün olmayacaktır.

5510 sayılı Kanun’un 89. maddesinin getirdiği yenilik, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 428. maddesinin öngördüğü kayıtlamaları, özellikle sorumluluğun 2 yılla sınırlandırılmasını kaldırması ve sorumluluğun sözleşmeyle başkasına geçirilmesini önlemesidir. Amaç, sigortalılar ve Kurum (SGK) için yaşamsal önemde olan prim alacağının tahsilini daha etkin olarak güvence altına almaktır.

İşyerinin, devir veya intikal yoluyla el değiştirmesi halinde, yeni işveren, eski işverenin SGK’ya olan borçlarından müteselsilen sorumlu olduğundan, SGK alacağının yeni işverenden de tahsili olanaklıdır. Bu hüküm mutlak anlamda borcun yeni işverenden tahsilinin gerektiği anlamında değildir. SGK alacağının, borcun asıl sahibi olan eski işverenden tahsili yolları aranılır, borcun eski işverenden kısa sürede tahsilinin mümkün olmaması durumunda, yeni işveren adına takibe geçilmektedir. Eski işverenin, ancak devir veya intikal tarihinde mevcut olan borçlarının yeni işverenden tahsili olanaklıdır.

Müteselsilen sorumluluk ilk devralan işveren için geçerli olup, ondan sonraki zincirleme devralanlar yönünden 506/82. (5510/89) maddenin uygulama olanağı yoktur([4]). Eski işverenin Kuruma (SSK/SGK) olan tüm prim borçlarından yeni işveren müteselsil sorumludur([5]). Eski işyerinin iki haftalık bir bakımdan sonra devrolduğu anlaşılmakla; devralan, müteselsil sorumludur([6]). Muvazaa yolu ile devirlerin gerçekleştiği ve şirketlerin iç içe girdiği durumlarda, ikinci veya üçüncü işveren olarak gözüken tüm işveren şirketler müteselsil sorumludurlar([7]). İşyerinin devri halinde; eski işverenin borcundan sadece devralan yeni işveren sorumludur([8]). İşyerini devir alan işverenin önceki döneme ait sorumluluğu, sadece kesinleşmiş borçlara ilişkindir([9]). İşyeri icra yolu ile satın alınmışsa, yeni işveren önceki işverenin borçlarından sorumlu tutulamaz([10]). İşyeri önceki işverene devredilmişse, tüm primlerden bu kişi sorumludur([11]). İlk işveren devirden sonraki borçlardan sorumlu değildir([12]).

B- İŞYERİ BİLDİRGESİ VERME YÖNÜNDEN

İşyeri bildirgesi, sigortalı çalıştırılan bir işin veya işyerinin devri halinde, yeni işveren tarafından, en geç işin veya işyerinin devralındığı tarihi takip eden 10 gün içinde işyerinin işlem gördüğü ilgili SGK ünitesine gönderilecektir. 10 günlük süre; devir işleminin ticaret sicil gazetesinde yayımlanmaksızın sözleşme ile yapılması halinde ise sözleşme tarihini, devir işleminin ticaret sicil gazetesinde yayımlanması halinde ilan tarihini, takip eden günden itibaren başlayacaktır.

Devir nedeniyle düzenlenen işyeri bildirgesine istinaden ayrıca işyeri dosyası tescil edilmez ve işlemlerin eski işyeri numarasından devam ettirilebilmesi için, devir veya intikale ilişkin gerekli değişiklikler tescil kütüklerine kaydedilir.

Bu bakımdan bir işyerinin aktifi ve pasifi, işçisi ve tesisatı ile birlikte faaliyet halinde bir başkasına geçmesi yani devredilmesi halinde, devir tarihini takip eden 10 gün içerisinde işyeri bildirgesinin verilmemesi halinde idari para cezası uygulanacaktır.

Örneğin; X işyerinin 08.09.2023 tarihinde devredilmiş olduğu varsayıldığında, işyeri bildirgesinin en geç 18.09.2023 tarihine kadar verilmemesi halinde idari para cezası uygulanacaktır. Diğer taraftan, aynı işverene ait birden fazla işyerinin aynı veya farklı zamanlarda devredilmesi halinde her bir devir için ayrı ayrı işyeri bildirgesi verilmesi gerektiğinden, yasal süresinde verilmeyen her bir işyeri bildirgesi için ayrı ayrı idari para cezası uygulanacaktır.

Örneğin; X işverenine ait (C) ve (Ç) işyerlerinin 02.10.2023 tarihinde devredildiği ve bu işyerleri için devir bildirgelerinin yasal süresinde verilmediği varsayıldığında, verilmeyen her bir işyeri bildirgesi için idari para cezası uygulanacaktır.

C- SİGORTALI İŞE GİRİŞ BİLDİRGESİ VERME YÖNÜNDEN

Devir halinde, yeni işveren çalışanların hizmet akitlerini tanımaktadır. Dolayısıyla,  5510 sayılı Kanun gereği, işin veya işyerinin başka bir işyerine devrolunması çalıştırılmaya devam edilen sigortalılar için yeniden sigortalı işe giriş bildirgesi verilmesi icap etmemektedir.

D- HİZMET TESPİTİ YÖNÜNDEN

İşyerinin devredilmiş olması halinde, dava devreden işverenle devralan işverene birlikte yöneltilmelidir([13]). Devir alınan işyerinde geçen hizmet tespit davaları, devir eden ve devir alan her iki işveren aleyhine açılmalıdır([14]).

E- İŞYERİ KAYITLARININ İBRAZI VE GEÇERLİLİĞİ YÖNÜNDEN

Devir halinde, eski işverene ait kayıtların yeni işverenden istenilmesine ve incelemeye çıkarılmaması sebebiyle yeni işveren adına idari para cezası tahakkuk ettirilmesine imkân bulunmamaktadır. Devir halinde yeni işveren eski işverenin kayıtlarını göstermekle yükümlü olmadığı gibi([15]) eski işverenin defter ve kayıtların geçersizliğinden de sorumlu değildir([16]).

VI-SONUÇ

5510 sayılı Kanunda geçen eski işveren ile yeni işveren, sonuç olarak her ikisi de bir işveren olup, işveren olarak, 5510 sayılı Kanunda sayılan tüm yükümlülüklerden sorumludur. Her iki işveren tanımlamasında, sigortalıların tüm sigorta hak ve yükümlülükleri devam etmektedir. İşin veya işyerinin devrinden bahsedebilmek için, işyerinin sigortalıları ile birlikte aktif ve pasif değerlerinin birlikte gerçekleşmesine bağlıdır. Devir ile oluşan yeni durumda, yeni işveren işyeri bildirgesi verme dışında, eski işverenin ancak devir tarihinde mevcut ve kesinleşmiş olan sigorta primi ile gecikme cezası ve zammından da sorumludur.

İşyerinin devri halinde, eski işverene ait işyeri kayıtlarının ibraz etmemeden veya ibraz edip geçersizliği durumundan dolayı tahakkuk edecek idari para cezalarından, yeni işveren, cezaların şahsiliği ilkesi gereğince sorumlu değildir. Daha geniş bir ifade ile; işyerinin devrinde, devir tarihinden önceki bir tarihe ilişkin idari para cezası gerektiren bir fiilin söz konusu olması halinde, cezaların şahsiliği ilkesi uyarınca, devir alan kimseye idari para cezası tahakkuk ettirilemez, ancak tahakkuk ettirilmiş idari para cezası varsa devralan şahıstan bunun takip ve tahsilatı yapılır.

Mahmut ÇOLAK*

E-Yaklaşım / Kasım 2023 / Sayı: 371

* Emekli Sosyal Güvenlik Başmüfettişi

[1] Yrg. 21. HD., 25.11.1999 T., 6606-8545

[2] YHGK., 02.05.1997 T., 1997/21-111 E., 1997/378 K.

[3] Yrg. 21. HD., 23.03.1998 T., 1998/1705 E., 1998/2084 K.

[4] YHGK., 29.01.1992 T., 1991/10-566 E., 1992/21 K.

[5] Yrg. 21. HD., 09.11.2000 T., 7587 E., 7695 K.

[6] Yrg. 21. HD., 16.03.1999 T., 1711 E., 1744 K.

[7] Yrg. 10. HD., 13.04.1993 T., 1992/11117 E., 1993/3693 K.

[8] Yrg. 10. HD., 20.05.1992 T., 1992 E., 5742 K.

[9] Yrg. 10. HD., 11.05.1976 T., 1976/96 E., 1976/3440 K.

[10] Yrg. 10. HD., 20.10.1973 T., 1973/1232 E., 1973/1218 K.

[11] Yrg. 9. HD., 11.09.1972 T., 1972/592 E., 1972/24013 K.

[12] Yrg. 10. HD., 04.10.1973 T., 1973/407 E., 1973/570 K.

[13] Yrg. 10. HD., 18.06.1991 T., 1991/1408 E., 1991/6529 K.

[14] YHGK., 27.06.1990 T., 1990/10-358-403

[15] Yrg. 10. HD., 03.10.1974 T., 1974/4314 E., 1974/5861 K.

[16] Yrg. 10. HD., 01.06.1978 T., 1978/6981 E., 1978/4187 K.