12.9.2018 tarihli ve 85 sayılı Cumhurbaşkanlığı Kararı (Karar), 32 Sayılı Karar’da yaptığı bir değişiklikle bazı hallerde alım-satım, kira, eser, iş ve hizmet sözleşmelerinin döviz cinsinden veya dövize endeksli yapılamayacağını, ancak bu sınırlamanın istisnalarının Hazine ve Maliye Bakanlığı’nca belirleneceğini düzenlemişti. Bakanlık, 6.10.2018 tarihinde bu yetkisini bir tebliğ çıkartmak suretiyle kullandı. Ancak gerek karar gerekse tebliğ uygulayıcıları uzun yıllar meşgul edecek tartışma konuları içeriyor. Bunlardan bir tanesi de “danışmanlık sözleşmeleri”.
Tebliğ’de, hizmet sözleşmelerine ilişkin olarak, özel olarak sayılan bazı istisnai durumlar hariç olmak üzere, “Türkiye’de yerleşik kişilerin… danışmanlık, aracılık ve taşımacılık dâhil hizmet sözleşmelerinde, sözleşme bedelini … döviz cinsinden veya dövize endeksli olarak kararlaştıramayacağı” belirtilince altını çizdiğim bu örnekleyici “danışmanlık”’ ifadesi ile ilgili ciddi bir tereddüt oluştu. Çünkü gerek 85 sayılı Karar gerekse anılan tebliğde “hizmet sözleşmeleri” ve “danışmanlık sözleşmeleri” ile ilgili özel bir tanım yer almıyor. Ayrıca, 85 Sayılı Karar’da satış, kira, eser, iş ve hizmet sözleşmeleri dışındaki sözleşmeler için döviz cinsinden veya dövize endeksli sözleşme yapılması yasaklanmıyor. Üstelik 85 Sayılı Karar bakanlığa bu sınırlama kapsamına giren sözleşmeleri genişletme yetkisi değil, bilakis bunların istisnalarını belirleme yetkisini veriyor. Ama anılan tebliğde “danışmanlık… dâhil hizmet sözleşmeleri” denildiğinden, çalışma konusuna, alanına ve hizmetin içeriğine bağlı olarak hukuken “hizmet sözleşmesi” niteliğinde kabul edilemeyecek pek çok danışmanlık işine yönelik sözleşme ile ilgili tereddütler ortaya çıkıyor. Bu da “Acaba tebliğ yoluyla 85 sayılı Karar ile getirilen yasaklamanın kapsamı mı genişletildi?” sorusunu gündeme getiriyor.
Şöyle ki, karar veyahut tebliğde ayrıca bir tanım olmadığından “hizmet sözleşmesi” kavramını, bu kavramın tanımlandığı 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’na (TBK) uygun olarak anlamak gereği ortaya çıkıyor. Öte yandan, TBK’nın altıncı bölümünde “Hizmet Sözleşmeleri”, 393-447. maddeler arasında “Genel Hizmet Sözleşmesi”, 448-460. maddeler arasında “Pazarlamacılık Sözleşmesi”, 461-469. maddeler arasında ”Evde Hizmet Sözleşmesi” düzenlenmiş. Vekalet sözleşmesi ise, dokuzuncu bölümde 502-514. maddeler arasında düzenlenmiş durumda.
Ancak TBK’da 393. maddede Genel Hizmet Sözleşmeleri işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmış. Bu anlamda, TBK açısından (genel) hizmet sözleşmesi işçi ve işveren arasında bağlılık ilişkisine dayanan, işçinin bir ücret karşılığında belirli veya belirsiz bir süre için işgücünü işverenin emrine tahsis edip, onun direktifi altında işi ifa etmeyi taahhüt ettiği “iş sözleşmesi” mahiyetinde.
TBK’da özel olarak tanımlanmamış ve pek çok çeşidi bulunan danışmanlık sözleşmelerinin hukuki niteliği konusunda ise, taraflar arasındaki yükümlülükler dikkate alınarak farklı hukuki nitelendirmeler yapmak mümkün. Örneğin, bazı durumlarda danışmanlık sözleşmeleri “eser sözleşmesi”, bazı durumlarda (örneğin, avukatlarca verilen danışmanlıklarda olduğu gibi) “vekalet sözleşmesi”, bazı durumlarda ise “kendine özgü” (sui generis/atipik) sözleşmeler olarak değerlendirilebilmektedir. Ancak özellikli durumları bir kenara bırakacak olursak, daha yaygın olarak karşımıza çıkan danışmanlık sözleşmesi tiplerinde, danışman bir sonucun mutlak olarak elde edilmesi taahhüdü olmaksızın o sonucun elde edilmesi yönünde özenle ve sadakatle çalışmayı taahhüt ettiğinden ve hizmet sözleşmelerinin asli unsuru olan bağlılık ilişkisi bulunmadığından; danışmanlık sözleşmesinin esas itibariyle “hizmet sözleşmesi” değil “vekâlet sözleşmesi” özelliği taşıdığı konusunda genel bir kabulün olduğunu söyleyebiliriz. Nitekim TBK’nın mehaz kKanunu olan İsviçre Borçlar Kanunu çerçevesinde İsviçre Federal Mahkemesi’nin, yönetim danışmanlığı sözleşmelerini “vekalet sözleşmesi” olarak kabul ettiği kararlar var.
Tebliğ, TBK’dan ayrılarak, danışmanlık sözleşmesini bir hizmet sözleşmesi örneği olarak belirtmek suretiyle, başkaca hangi sözleşmelerin hizmet sözleşmesi olarak değerlendirileceği konusunda ciddi bir boşluğa sebebiyet vermiş durumda. Bu noktada, eğer tebliğdeki kavramların yorumunda tebliğde ayrıca tanımlama veya referans bulunmayan hallerde, genel hukuk kuralları ve ilgili diğer kanun hükümleri (TBK gibi) uygulanmayacaksa, hangi hukuki dayanağa göre yorum yapılacağı belirsiz hale geliyor. Söz gelimi bu yaklaşımla, karar kapsamındaki “iş sözleşmeleri”ni de İş Kanunu’nda tanımlanmış olan sözleşmeler şeklinde değil de, daha geniş şekilde mi yorumlayacağız? Kime göre ve neye göre? Ayrıca Kanunda tanımlanmış olan sözleşmenin kapsamının alt bir idari düzenleme ile farklılaştırılması kurallar hiyerarşisi içinde ne derece geçerli olacaktır?
Kaldı ki, 85 sayılı kararda “her türlü iş görme sözleşmeleri” veya 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu’nun 4. maddesinde olduğu gibi “mal teslimi haricindeki tüm işlemler” gibi daha genel bir ifade kullanılmamışken, bakanlığın tebliğinde, -sanki tüm danışmanlık sözleşmeleri hukuken hizmet sözleşmesiymiş gibi- danışmanlık sözleşmelerinin hizmet sözleşmelerine bir örnek olarak sayılmış olması, tebliğin karara aykırılık nedeniyle iptal edilebilirliği tartışmasını gündeme getiriyor.
Anılan tebliğ hükmündeki “hizmet sözleşmesi” ifadesinin adeta Katma Değer Vergisi Kanunu’ndaki “hizmet” tanımından hareketle yorumlanmasının gerekeceği yaklaşımının ise, 32 sayılı Karar’daki kavramların hangilerinde vergi kanunlarının salt vergisel amaçlarla getirmiş olduğu özel tanımların, hangilerinde ise genel hukuk kurallarının (TBK gibi) uygulanacağı konusunda belirsizlik yarattığı aşikâr. Hatta 32 sayılı Karar ile ilgili bu Tebliğ’i vergi mevzuatından ithal tanımlarla yorumlama eğiliminde olanlar, örneğin vekalet sözleşmesi niteliği çok daha açık olan avukatların sundukları danışmanlık hizmetlerini de sınırlama kapsamında yorumlayabilirler.
Kararda işgörme sözleşmelerinden sadece iş, hizmet ve eser sözleşmesi sınırlama kapsamına alınmışken, benzer bir yaklaşımla, örneğin ödeme hizmetleri, sigortacılık gibi finansal hizmetlere ilişkin sözleşmelerin veya içinde hizmet unsuru da bulunduran ama atipik veyahut karma sözleşme niteliğinde sözleşmelerin de, sınırlama kapsamında olduğu yorumunu yapabilirler.
Dolayısıyla ilk bakışta danışmanlık sözleşmeleri ile sınırlıymış gibi görünen bu tartışmalı durumun, esasen danışmanlık sözleşmeleri ile sınırlı kalmayıp uygulamada çok daha geniş tereddütleri tetiklediğini söyleyebiliriz.
Öte yandan, uygulamada bazen şirketlerin esasen kendileri ile bir bağımlılık ilişkisi olan kişiler ile çeşitli sebeplerle İş Kanunu’na göre “iş sözleşmesi” veya TBK anlamında “hizmet sözleşmesi” yapmak yerine, bu kişileri “danışman” sıfatıyla ama yine kendilerine bağlı olarak çalıştırdıkları durumlar ile de karşılaşılmakta. Kimilerine göre, tebliğde hizmet sözleşmesi kapsamında örnek olarak verilen danışmanlık sözleşmeleri, söz konusu “bağlı danışman”ların sözleşmeleri şeklinde anlaşılmalı.
Bakanlık bu konuda bir düzeltme veya mesela yukarıdaki şekilde “bağlı danışman”ların kast edildiği şeklinde bir ek açıklama yapmadığı sürece karara aykırılık nedeniyle yukarıda belirttiğim gibi idare hukuku kuralları çerçevesinde tebliğin ilgili bölümünün iptal edilebilirliği gündemde kalacak bir tartışma gibi görünüyor. Umurcan Gago
