I- GİRİŞ

Sistematik teknikler uygulayarak, görüşmek ve müzakerelerde bulunmak amacıyla tarafları bir araya getiren, onların birbirlerini anlamalarını ve bu suretle çözümlerini kendilerinin üretmesini sağlamak için aralarında iletişim sürecinin kurulmasını gerçekleştiren, uzmanlık eğitimi almış olan tarafsız ve bağımsız bir üçüncü kişinin katılımıyla ve ihtiyari olarak yürütülen uyuşmazlık çözüm yöntemine arabuluculuk denir.

Alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden birisi olan “dava şartı olarak arabuluculuk” kurumunun işlemesini sağlamak için öngörülen önemli bir müessesedir. Bu müesseseden amaç, işçi ve işveren tarafın bir masa etrafında biraraya gelmesi, aralarındaki uyuşmazlığı müzakere etmesi ve ortak bir sonuç ve karara varmaları için gerekli ortamın hazırlanmasıdır. Davet edilen tarafın kendisini haklı görerek ve uyuşmazlık mahkemeye intikal ettiğinde haklı çıkacağını hesap ederek masaya ve görüşmelere gelmekten kaçınması, bu müessesenin işlerliğini azaltacak ve umulan sosyal menfaatin elde edilememesine sebep olacaktır.

01.01.2018 tarihinden itibaren İş mahkemelerinin kuruluş, görev, yetki ve yargılama usulünü düzenleyen 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’na([1]) göre açılacak davalarda arabuluculuk şartı getirilmiştir.

II- DAVA ŞARTI OLARAK ARABULUCULUK

Artık bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi ve işveren alacakları ve tazminat ile işe iade davalarında 01.01.2018 tarihinden sonra arabulucuya başvurma şartı aranacaktır.

Taraflar arabuluculuk sonunda anlaşmaya varamadıklarında davacı, anlaşmazlığa ilişkin son tutanağın onaylanmış bir örneğini dava dilekçesine eklemek zorundadır. Bu zorunluluğa uyulmaması hâlinde mahkemece davacıya, son tutanağın bir haftalık kesin süre içinde mahkemeye sunulması gerektiği, aksi takdirde davanın usulden reddedileceği ihtarını içeren davetiye gönderilir. İhtarın gereği yerine getirilmez ise dava dilekçesi karşı tarafa tebliğe çıkarılmaksızın davanın usulden reddine karar verilir.

Arabulucuya başvurulmadan açılacak dava için herhangi bir işlem yapılmayacak ve dava şartı yokluğu sebebiyle usulden reddine karar verilecektir.

İş kazası veya meslek hastalıklarından kaynaklanan maddi ve manevi tazminat ile bunlara bağlı ilgili tespit, itiraz ve rücu davaları hakkında arabulucuya başvurma şartı aranmayacaktır.

Başvuru karşı tarafın, karşı taraf birden fazla ise bunlardan birinin yerleşim yerindeki veya işin yapıldığı yerdeki arabuluculuk bürosuna, arabuluculuk bürosu kurulmayan yerlerde ise görevlendirilen yazı işleri müdürlüğüne yapılır.

Arabulucu, yapılan başvuruyu görevlendirildiği tarihten itibaren üç hafta içinde sonuçlandırır. Zorunlu hallerde bu süre bir hafta daha uzatılabilir.

Arabulucu, taraflara ulaşılamaması, tarafların katılmaması, yapılan görüşmeler sonucunda anlaşmaya varılması veya varılamaması gibi durumlarda arabuluculuk faaliyetini sona erdirir ve son tutanağı düzenleyerek durumu derhâl arabuluculuk bürosuna bildirir.

III- YARGILAMA GİDERİ

Taraflardan birinin geçerli bir mazeret göstermeden ilk toplantıya katılmaması sebebiyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi durumunda toplantıya katılmayan taraf son tutanakta belirtiler ve bu taraf davada kısmen veya tamamen haklı çıksa bile yargılama giderinin tamamından sorumlu tutulur ve bu taraf lehine vekâlet ücretine hükmedilmez. Her iki tarafın toplantıya katılmaması durumunda sona erecek arabuluculuk faaliyeti sonunda açılacak davalarda yargılama giderleri kendi üzerlerine bırakılacaktır.

Tarafların arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaları halinde, ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflar arasında eşit şekilde karşılanacaktır. Bu durumda ücret, tarifenin birinci kısmında (Konusu Para Olmayan veya Para ile Değerlendirilemeyen Hukuki Uyuşmazlıkların Arabuluculuk Yoluyla Çözüme Kavuşturulmasının Sağlanmasında Arabulucuya Ödenecek Ücret) belirlenen iki saatlik ücret tutarından az olamaz. İşe iade talebiyle yapılan görüşmelerde tarafların anlaşmaları durumunda, arabulucuya ödenecek ücretin belirlenmesinde işçiye işe başlatılmaması hâlinde ödenecek tazminat miktarı ile çalıştırılmadığı süre için ödenecek ücret ve diğer haklarının toplamı, Arabuluculuk Asgari Ücret Tarifesinin eki Arabuluculuk Ücret Tarifesinin İkinci Kısmı uyarınca üzerinde anlaşılan miktar olarak kabul edilir.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda taraflara ulaşılamaması, tarafların katılmadığı için görüşme yapılamadığı veya iki saatten az süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları halinde iki saatlik ücret Adalet Bakanlığı bütçesinden ödenir. 2017 yılı Arabuluculuk Ücret Tarifesi itibarıyla bir saatlik ücret miktarı 120 Türk Lirası olduğundan, bu rakam 240 Türk Lirasından az olamayacaktır. Şayet görüşmeler iki saatten fazla sürmüş ve sonuçta taraflar anlaşamamış ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde karşılanır.

Örnek: işçi ve işveren tarafı, üç saatlik bir görüşme sonunda anlaşamadığı takdirde ilk iki saat için toplam 240 Türk Lirası Hazine tarafından karşılanacak, kalan bir saatlik kısım ise 120 Türk Lirası olarak aksi kararlaştırılmadıkça taraflarca eşit şekilde ödenecektir. Bu örnekte arabulucu ücreti 240+120=360 Türk Lirası olarak gerçekleşecektir.

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığı hâlinde işe iade talebiyle arabulucuya başvurulduğunda, anlaşmanın gerçekleşebilmesi için işverenlerin birlikte katılmaları ve iradelerinin birbirine uygun olması aranır.

Arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler; arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılması hâlinde anlaşma uyarınca bu giderler taraflarca ödenir. Anlaşmaya varılamaması hâlinde ise ileride haksız çıkacak taraftan tahsil olunmak üzere Adalet Bakanlığı bütçesinden karşılanır.

IV- ZAMANAŞIMI

Arabuluculuğa başvurulmasından, son tutanağın düzenlendiği tarihe kadar geçen sürede zamanaşımı durur ve hak düşürücü sürer işlemez. Benzer hüküm 6325 sayılı Kanun’un([2]) 16. maddesinin ikinci fıkrasında “Arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz” şeklinde yer almaktadır.

V- ARABULUCULUK GÖRÜŞMELERİ

Görüşmelere taraflar bizzat veya kanuni temsilcileri veya avukatları aracılığıyla katılabilirler. İşverenin yazılı belgeyle yetkilendirdiği çalışanı da görüşmelerde işveren temsilcisi olarak katılabilir ve son tutanağı imzalayabilir.

Arabuluculuk görüşmeleri, taraflarca aksi kararlaştırılmadıkça, arabulucuyu görevlendiren büronun bağlı bulunduğu adli yargı ilk derece mahkemesi adalet komisyonunun yetki alanı içinde yürütülür.

VI- HİZMET TESPİT DAVALARI

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanun’u ile diğer sosyal güvenlik mevzuatından kaynaklanan uyuşmazlıklarda zorunlu sigortalılık tespiti hariç, dava açılmadan önce Sosyal Güvenlik Kurumu’na başvurulması zorunludur. Bu başvurulara atmış gün içinde cevap verilir. Bu süre içinde cevap verilmemesi halinde talep reddedilmiş sayılacaktır. Zira kuruma dava açabilmek için talebin reddedilmesi veya cevap verilmemesi şarttır.

Sosyal Güvenlik Kurumu’na başvuruda geçirilecek süre zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmaz.

VII- İŞE İADELERDE ARABULUCULUK

4857 sayılı Kanun’un 21. maddesi geçersiz yapılan feshin sonuçlarını düzenlemiştir. Buna göre; “İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.

Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler.

Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir.” demektedir.

25.10.2017 tarihinde Resmi Gazete’ de yayınlanan 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanun’u yukarıdaki ay kavramını kaldırarak ödenecek tazminatın tutarını TL bazında belirtebilecektir.

Değişen madde ile Mahkeme veya özel hakem, feshin geçersizliğine karar verilmesi halinde işçinin işe başlatılmamasından doğacak ödenecek tazminat miktarının ne kadar olacağı ve işçinin çalıştırılmadığı süre için ödenecek ücret ve diğer hakları, dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirlenecektir.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları hâlinde;

a- İşe başlatma tarihini,

b- Ücret ve diğer hakların parasal miktarını,

c- İşçinin işe başlatılmaması durumunda işçiye ödenecek tazminatın parasal miktarını,

belirlemeleri zorunludur.

Aksi takdirde anlaşma sağlanamamış sayılır ve son tutanak buna göre düzenlenir.

İşçinin kararlaştırılan tarihte işe başlamaması hâlinde fesih geçerli hâle gelecek ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olacaktır.

VIII- SONUÇ

6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun’u uyarınca ihtiyari arabuluculuk kurumu hukuk düzenimizde yer almakla birlikte “dava şartı olarak arabuluculuk” kurumu ilk defa hukukumuza girmiş ve uyuşmazlıklarda dava açmadan önce arabulucuya başvurulması bir zorunluluk olarak öngörülmüştür.

Kanun’a veya bireysel yahut toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması bir dava şartı olarak kabul edilmektedir. Düzenleme uyarınca, arabulucuya başvurma zorunluluğu için kanuna veya bireysel yahut toplu iş sözleşmesine dayanan alacak veya tazminat talebinin iş ilişkisinden kaynaklanması gerekmektedir. Ayrıca bu talebe ilişkin olarak tarafların işçi ve işveren olması ve taleplerin birbirlerine karşı ileri sürülmüş olması şarttır. Bu kapsamda işçi tarafından talep edilebilecek kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, kötüniyet tazminatı, ayrımcılık tazminatı, sendikal tazminat, ücret, fazla mesai ücreti, yıllık izin ücreti, hafta tatili ücreti, ulusal bayram ve genel tatil ücreti ile işveren tarafından talep edilebilecek ihbar tazminatı, cezai şart, avansın iadesi ve eğitim gideri gibi alacak ve tazminat kalemleri için dava açmadan önce mutlaka arabulucuya başvuru şartı aranacaktır.

İşçi ve işveren arasında haksız fiil veya sebepsiz zenginleşme gibi nedenlerden doğduğu iddia edilen ve iş ilişkisinden kaynaklanan alacak ve tazminat talepleri için de arabulucuya başvurulması bir dava şartı olarak öngörülmektedir.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda anlaşmaya varılamadığına ilişkin son tutanağın aslının veya onaylı bir örneğinin dava dilekçesine eklenmesinin zorunludur.

Arabuluculuğun bir dava şartı olarak kabul edilmesi, iş kazası veya meslek hastalığından kaynaklanan maddi veya manevi tazminat davaları ile bunlarla ilgili rücu davaları hakkında uygulanmayacaktır.

Arabuluculuk sürecinin üç hafta içinde sonuçlandırılacağı, arabulucunun bu süreyi görüşmelerin gidişatını dikkate alarak zorunlu hallerde en fazla bir hafta daha uzatabileceği hükme bağlanmaktadır. Üç haftalık süre, arabulucunun büro tarafından görevlendirildiği tarihten başlatılacaktır.

Taraflara ulaşılamaması, taraflar katılmadığı için görüşme yapılamaması yahut yapılan görüşmeler sonucunda anlaşmaya varılması veya varılamaması hallerinde arabuluculuk faaliyeti sona erdirilecektir. Arabulucu, belirtilen hallerde son tutanağı düzenleyecek ve durumu derhal arabuluculuk bürosuna bildirecektir.

Geçerli bir mazeret göstermeksizin arabuluculuk görüşmelerine katılmayan tarafın son tutanakta belirtileceği ve bu tarafın, davada lehine karar verilmiş olsa bile, yargılama giderinin tamamını ödemeye mahkûm edileceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca bu taraf lehine vekalet ücretine de hükmedilmeyecektir. Mehmet Fatih Geleri E-Yaklaşım / Aralık 2017 / Sayı: 300

*       İş ve Sosyal Güvenlik Uzmanı

[1]    7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu, 25.10.2017 tarih ve 30221 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.

[2]    6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanun’u, 22.06.2012 tarih ve 28331 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanmıştır.