I- GİRİŞ

4857 sayılı İş Kanunu’nda çalışma süresine ilişkin düzenlemeler, işçinin korunması ilkesinin bir sonucu olarak Kanun koyucu tarafından emredici nitelikteki hükümlerle düzenlenmiştir. Kanun’da tanımlanmayan “çalışma süresi” kavramı, İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin([1]) 3. maddesinde “işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir.” şeklinde tanımlanmıştır. İş Kanunu’nun 63. maddesinde genel bakımdan çalışma süresinin haftada en çok kırkbeş saat olacağı, aksi kararlaştırılmadıkça bu sürenin, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanacağı, yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresinin günde en çok yedibuçuk, haftada en çok otuzyedibuçuk saat olacağı belirtilmiştir. İş Kanunu’na İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 4. maddesinde günlük çalışma süresinin her ne şekilde olursa olsun 11 saati aşamayacağı hükme bağlanmıştır. İlgili mevzuat hükümlerinde işçilerin çalışma süreleri günlük ve haftalık olarak sınırlandırılmıştır. İş Kanunu’nun 41. maddesinde ise normal çalışma süresinin, ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle aşılması fazla çalışma olarak tanımlanmıştır. Aynı maddenin 3. fıkrasında; haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeşsaatin altında belirlendiği durumlarda Kanun’da belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışma olarak tanımlanmıştır. 41. maddenin son fıkrasında fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaların ne şekilde uygulanacağının çıkarılacak bir yönetmelikte gösterileceği hükme bağlanmıştır. Belirtilen Kanun hükmüne dayanılarak İş Kanunu’na İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği([2]) çıkarılarak yürürlüğe girmiştir. 

İşyerinde fazla saatlerle çalışma yapılabilmesi; işverenin böyle bir çalışmayı işçiden talep etmesi, işçinin de bu çalışmayı kabul etmesi halinde sözkonusu olabilmektedir. İş Kanunu’nda ve ilgili Yönetmelikte, fazla saaatlerle çalışma için işçinin onayının alınması gerektiği belirtilmiş ancak işverenin bu çalışmayı talep etmesine ilişkin herhangi bir yasal düzenlemeye yer verilmemiştir([3]). Bu husustan hareketle, işveren veya vekilinin haberi ve talebi olmaksızın işçinin normal çalışmasına ek olarak işyerinde fazla saatlerle çalışma yapması durumunda, yapılan bu çalışmalar fazla çalışma ya da fazla sürelerle çalışma sayılıp işçiye zamlı ücret ödenecek midir?

İşte bu yazımızda bu soruya cevap vermek üzere, öncelikle fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma konusundaki yasal düzenlemeler hakkında kısa bir bilgi verilecek, daha sonra işveren veya vekilinin haberi ve talebi olmaksızın yapılan fazla saatlerle çalışmanın fazla çalışma ya da fazla sürelerle çalışma sayılıp sayılmayacağı sorusuna ilgili mevzuat hükümleri ve doktrinde yer alan görüşler çerçevesinde cevap aranacaktır.     

II- YASAL DÜZENLEME

4857 sayılı İş Kanunu’nun 63. maddesinde; “Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır. Yer altı maden işlerinde çalışan işçilerin çalışma süresi; günde en çok yedibuçuk, haftada en çok otuzyedibuçuk saattir.” hükmüne yer verilmiştir.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3. maddesinde; “Çalışma süresi, işçinin çalıştırıldığı işte geçirdiği süredir. İş Kanunu’nun 66. maddesinin birinci fıkrasında yazılı süreler de çalışma süresinden sayılır. Aynı Kanun’un 68. maddesi uyarınca verilen ara dinlenmeleri ise, çalışma süresinden sayılmaz.” hükmüne yer verilmiş olup işçinin fiilen çalışarak geçirdiği sürelerin yanında Kanun’da sayılan bazı hallerde, fiilen işinin başında olmasa da geçirdiği süreler çalışma süresinden sayılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesine dayanılarak çıkarılan İş Kanunu ve İş Kanunu’na İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 3. maddesine göre; “Fazla çalışma: İş Kanunu’nda yazılı koşullar çerçevesinde haftalık 45 saati aşan çalışmaları, Fazla sürelerle çalışma: Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle 45 saatin altında belirlendiği durumlarda bu çalışma süresini aşan ve 45 saate kadar yapılan çalışmaları ifade eder. 4857 sayılı İş Kanunu, mülga 1475 sayılı İş Kanunu’ndan farklı olarak, iş hukukuna “fazla sürelerle çalışma” kavramını getirmiştir.

Fazla çalışmalarda her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir. İş Kanunu ve İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nde fazla sürelerle çalışmalarda, fazla çalışmadan farklı olarak her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödeneceğini belirtmiştir. Ancak taraflar, fazla sürelerle çalışmalarda da fazla çalışma karşılığı ödenmesi gereken yüzde elli zamlı ücretin ödeneceğini kararlaştırabilirler.

İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 4. maddesinde; yer altında maden işlerinde çalışan işçilere, 4857 sayılı Kanun’un 42. maddesi uyarınca zorunlu nedenlerle ve 43. maddesi uyarınca olağanüstü hallerde, haftalık otuzyedibuçuk saati aşan her bir saat fazla çalışma için verilecek ücretin, normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yüzden az olmamak üzere arttırılması suretiyle ödeneceği hükme bağlanmıştır.

Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir. İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır. İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği bu hükme açıklık getirerek, işçinin hak ettiği serbest zamanını, 6 ay zarfında işverene önceden yazılı olarak bildirmesi koşuluyla ve işverenin, işin veya işyerinin gereklerine uygun olarak belirlediği tarihten itibaren iş günleri içerisinde aralıksız ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanacağını hükme bağlamıştır. İşçiye Kanun’dan ve sözleşmelerden kaynaklanan tatil ve izin günlerinde serbest zaman kullandırılamayacaktır. Kanun hükmünde işçiye ücret ya da serbest zaman kullanma konusunda tercih hakkı verilmiştir. İşveren, işçisinin süresi içindeki yazılı başvurusu üzerine serbest zamanı yukarıda ki esaslara uygun olarak kullandırmak zorundadır.

Fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerekmektedir. İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin 9. maddesinde; fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma yaptırmak için işçinin yazılı onayının alınması gerektiği, zorunlu nedenlerle veya olağanüstü durumlarda yapılan fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışma için bu onayın aranmayacağı belirtilmiş olup anılan Yönetmelikte 25.08.2017 tarihinde yapılan değişiklik([4]) sonrasında; fazla çalışma ihtiyacı olan işverence bu onayın iş sözleşmesinin yapılması esnasında ya da bu ihtiyaç ortaya çıktığında alınacağı ve işçi özlük dosyasında saklanacağı, fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapmak istemeyen işçinin verdiği onayı otuz gün önceden işverene yazılı olarak bildirimde bulunmak kaydıyla geri alabileceği hükme bağlanmıştır. Yeni düzenlemede, fazla çalışma ihtiyacı olan işverenin her yılbaşında yazılı onay alma zorunluluğu kaldırılmıştır([5]).

Fazla saatlerle çalışmaya onay vermiş olan işçi, fazla çalışma yapmaktan kaçınamayacaktır. Aksi takdirde iş sözleşmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 25. maddesinin 2. fıkrasının h bendi kapsamında; “işçinin yapmakla ödevli bulunduğu görevleri kendisine hatırlatıldığı halde yapmamakta ısrar etmesi” hükmüne dayanılarak işverence haklı nedenle derhal feshedilebilir. Ancak fazla çalışma ve fazla sürelerle çalışmaya onay vermiş olan işçinin, daha sonra fazla saatlerle çalışmasını engelleyecek haklı bir gerekçesinin bulunması ya da sağlık durumunda engel bir halin ortaya çıkması, bunun doktor raporu ile belgelenmesi hallerinde iş sözleşmesi fazla saatlerle çalışmaya katılmaması nedeniyle haklı nedenle feshedilemeyecektir.     

Yönetmelik değişikliğinden sonra getirilen düzenlemede, fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapmak istemeyen işçi de verdiği fazla çalışma onayını, otuz gün önceden işverene yazılı olarak bildirimde bulunmak kaydıyla geri alabilecektir. İşçi, fazla çalışma onayı alınmaksızın ya da verdiği onayı otuz gün önceden yazılı bildirimde bulunup geri aldıktan sonra işverence fazla saatlerle çalışmaya zorlanamayacaktır. Aksi takdirde işçi de iş sözleşmesini, İş Kanunu’nun 24. maddesinin 2. fıkrasının f bendi kapsamında; “…yahut çalışma şartları uygulanmazsa.” hükmüne dayanılarak haklı nedenle derhal feshedip kıdem tazminatına hak kazanabilecektir.

İş Kanunu; fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağını hükme bağlamıştır. İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nde bu hüküm tekrar edildikten sonra, bu süre sınırının, işyerlerine veya yürütülen işlere değil, işçilerin şahıslarına ilişkin olduğu belirtilmiştir. Kanun’da ve Yönetmelikte düzenlenen yıllık ikiyüzyetmiş saatlik süre sınırı, sadece fazla çalışmalar için getirilmiştir. Fazla sürelerle çalışmalar için böyle bir süre sınırlaması bulunmamaktadır.

İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Yönetmeliği’nin 7. maddesinde fazla çalışma yapılamayacak işler, 8. maddesinde ise fazla çalışma yaptırılmayacak işçiler sayılmıştır. Yönetmeliğin 7. maddesinde sayılan fazla çalışma yapılamayacak işler;

a) İş Kanunu’nun 63. maddesinin son fıkrası uyarınca sağlık kuralları bakımından günde ancak 7,5 saat ve daha az çalışılması gereken işlerde,

b) Aynı Kanunun 69. maddesinin l. fıkrasındaki tanıma göre gece sayılan gün döneminde yürütülen işlerde (şu kadar ki, gündüz işi sayılan çalışmalara ek olarak bu Yönetmelikte öngörülen fazla çalışmalar gece döneminde yapılabilir),

c) Maden ocakları, kablo döşemesi, kanalizasyon, tünel inşaatı gibi işlerin yer ve su altında yapılanlarında fazla çalışma yaptırılamayacaktır. 

Yönetmeliğin 8. maddesinde fazla çalışma yaptırılmayacak işçiler;

a) 18 yaşını doldurmamış işçiler,

b) İş sözleşmesi veya toplu iş sözleşmesi ile önceden veya sonradan fazla çalışmayı kabul etmiş olsalar bile sağlıklarının elvermediği işyeri hekiminin veya Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı hekiminin, bunların bulunmadığı yerlerde herhangi bir hekimin raporu ile belgelenen işçiler,

c) İş Kanunu’nun 88. maddesinde öngörülen Yönetmelikte belirtilen gebe, yeni doğum yapmış ve çocuk emziren işçiler,

d) Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçiler, 

e) 4857 sayılı Kanun’un 42. maddesi uyarınca zorunlu nedenler ve 43. maddesi uyarınca olağanüstü haller dışında yer altında maden işlerinde çalışan işçilere fazla çalışma yaptırılamaz. Kısmi süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçilere fazla sürelerle çalışma da yaptırılamayacaktır.

İş Kanununun 102. maddesinin c fıkrasında; 41. maddede belirtilen fazla çalışmalara ilişkin ücreti ödemeyen, işçiye hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında kullandırmayan, fazla saatlerde yapılacak çalışmalar için işçinin onayını almayan işveren veya işveren vekiline, bu durumda olan her işçi ve her bir fiil için ayrı olmak üzere 2018 yılında 337.00.-TL idari para cezası verilecektir.

III- İŞVERENİN HABERİ OLMAKSIZIN İŞÇİNİN YAPTIĞI FAZLA SAATLERLE ÇALIŞMALAR FAZLA ÇALIŞMA SAYILIR MI?

Yukarıda açıklandığı üzere 4857 sayılı İş Kanunu’nun 41. maddesinde fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerektiği belirtilmiş, aynı Kanun’un 102. maddesinde buna aykırı davranan işveren veya vekiline bu durumdaki her işçi için idari yaptırım uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Yasal mevzuatımızda, fazla saatlerle çalışma için işçinin onayının alınması zorunlu olmasına rağmen işverenin bu çalışmayı talep etmesine ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Mevzuatımızda bu hususta bir hüküm bulunmasa da işyerinde fazla saatlerle çalışma yapabilmesi kural olarak işverenin talebine bağlıdır([6]). İşveren, yönetim hakkı çerçevesinde işyerindeki fazla çalışma ihtiyacını planlayarak belirleyecek, işçiye talebini iletecek, yapılacak çalışma için işçinin onayını alacak ayrıca İş Kanunu ve İş Kanununa İlişkin Fazla Çalışma ve Fazla Sürelerle Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 10. maddesine göre fazla saatlerle çalışma yaptırdığı işçilerin bu çalışma saatlerini gösteren bir belge düzenleyerek imzalı bir nüshasını işçinin özlük dosyasında saklayacaktır. İşverenin fazla saatlerle çalışma talebi, işçiye açık ya da zımni bir şekilde yapılmış olabilir. İşveren veya vekili, fazla çalışma ihtiyacı ortaya çıktığında bunu işçilere açıkça duyurabileceği gibi, işçilerin fazla çalışmalarına ses çıkarmaması bu konuda talebi olduğu anlamına gelecektir([7]). Zira işçinin çalıştığını bilen ya da  gören işveren veya vekili, bu duruma karşı çıkmadığından fazla çalışmanın işverenin talebi doğrultusunda yapıldığının kabulü gerekir. İşçinin fazla saatlerle çalıştığından haberdar olan ve buna engel olmayan işverenin, bu çalışmanının talebi doğrultusunda yapılmadığı gerekçesiyle zamlı ücret ödemekten kaçınması dürüstlük kuralına aykırı olacaktır([8]).

Ancak uygulamada bazı işyerlerinde anılan yasal zorunluluklara uyulmadan fazla saatlerle çalışma yapılabildiği görülmektedir. Bu işyerlerinde işverenin haberi ve talebi olmaksızın işçinin kendiliğinden yaptığı fazla saatlerle çalışmalar, fazla çalışma veya fazla saatlerle çalışma sayılarak işçiye zamlı ücret ödenmesi gerekecek midir? Kural olarak işverenin haberi ve talebi olmaksızın yapılan fazla saatlerle çalışmalar için fazla çalışma ya da fazla sürelerle çalışma ücreti ödenmesi gerekmez([9]). Ancak bu gibi durumlarla karşılaşıldığında her somut olayı kendi içinde değerlendirmenin hakkaniyetli olacağı düşünülmektedir. İşçilerin normal çalışmalarına ek olarak işyerinde geçirdikleri her süre, fazla saatlerle çalışma sayılmamalıdır([10]). Sözgelimi işçinin, işyerinin makine ve teçhizatını kullanıp kendisi için bazı işleri yapmak üzere normal çalışmasına ek olarak geçirdiği süreler, fazla saatlerle çalışma sayılmayacaktır. Yapılan bu çalışmadan haberi olmayan veya böyle bir talebi bulunmayan işveren veya vekili işçiye zamlı ücret ödemek zorunda değildir.

Fazla saatlerle çalışmanın işveren veya vekilinin talebi doğrultusunda yapılması kural olduğundan, yapılan fazla saatlerle çalışmanın işveren veya vekilinin haberi ve bilgisi dışında yapıldığını işveren ispat etmelidir([11]). İşverenin yapılan fazla çalışmanın kendi haberi ve talebi doğrultusunda yapılmadığını ispatlayamadığı ve somut olaydan da sonuca gidilemediği hallerde; işçinin yaptığı işin işletmenin faaliyet alanına girip girmediği, bu işin ne zamandır yapıldığı gibi hususların  belirlenmesi gerekecektir. Yapılan iş işletmenin faaliyet alanına giriyor ve uzun süredir yapılıyorsa iş sözleşmesi ile kendisine verilen yetkileri açık bir şekilde kullanan işçinin bu çalışmaları işverenin bilgisi ve talebi doğrultusunda yaptığı sonucuna varılıp bu çalışmalar için fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücretinin ödenmesi gerekecektir. Nitekim işyerinde uzun süre devam eden bir fazla çalışmanın işveren tarafından fark edilmemiş olması ihtimali çok düşüktür([12]).

IV- SONUÇ

4857 sayılı İş Kanunu, ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle ve Kanun’da yazılı koşullara uyulmak suretiyle fazla çalışma yapılabileceğini hükme bağlamıştır. İşyerinde fazla saatlerle çalışma yapılabilmesi, işverenin bu çalışmayı talep etmesi, işçinin de bunu kabul ederek onay vermesi şartına bağlıdır. Kanun’da ve ilgili Yönetmelikte, bu hususta bir hüküm bulunmasa da işyerinde fazla saatlerle çalışma yapabilmesi kural olarak işverenin talebine de bağlıdır. İşveren, işyerindeki fazla çalışma ihtiyacını belirleyecek, işçiye talebini iletecek, işçinin onayını alacak, fazla saatlerle çalışma yaptırdığı işçilerin çalışma saatlerini gösteren bir belge düzenleyerek imzalı bir nüshasını işçinin özlük dosyasında saklayacaktır. Ancak uygulamada bu zorunluluklara uyulmadan fazla saatlerle çalışma yapılabildiği görülmektedir. Bu işyerlerinde, işçinin yaptığı fazla saatlerle çalışmadan işveren veya vekilinin haberi olmayabilir. İşte işçinin, işverenin haberi ve talebi olmadan yaptığı bu ilave çalışmalar, fazla çalışma veya fazla saatlerle çalışma sayılacak mıdır? Bu yazımızda bu soruya cevap aranmış olup işverenin haberi ve talebi dışında yapılan fazla saatlerle çalışmaların kural olarak fazla çalışma ya da fazla sürelerle çalışma sayılmayacağı ancak böyle bir durumla karşılaşıldığında her somut olayı kendi içinde değerlendirmenin hakkaniyetli olacağı sonucuna varılmıştır. Sözgelimi işçinin, işverenin bilgisi ve talimatı dışında işyerinin makine ve teçhizatını kullanıp kendisi için bazı işleri yapmak üzere işyerinde geçirdiği ilave süreler, fazla saatlerle çalışma sayılamaz. Fazla saatlerle çalışmanın kendi talebi ve bilgisi dışında yapıldığını işveren ispat etmelidir. İşverenin bu durumu ispatlayamadığı ve somut olaydan da sonuca gidilemediği hallerde; işçinin yaptığı işin işletmenin faaliyet alanına girip girmediği, bu işin ne zamandır yapıldığı gibi hususların belirlenerek uyuşmazlığın çözümlenmesi gerekecektir. Yapılan iş işletmenin faaliyet alınına giriyor ve uzun süredir yapılıyorsa iş sözleşmesi ile kendisine verilen yetkileri açık bir şekilde kullanan işçinin bu çalışmaları, işverenin bilgisi ve talebi doğrultusunda yaptığı sonucuna varılıp bu çalışmalar için fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma ücretinin ödenmesi gerekmektedir.   Cüneyt ÖZEN* E-Yaklaşım / Mayıs 2018 / Sayı: 305

*  Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı İş Başmüfettişi, Çalışma Ekonomisi ve Endüstri İlişkileri Bilim Uzmanı

[1] 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

[2] 06.04.2004 tarihli ve 25425 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

[3] Ünal NARMANLIOĞLU, “İş Kanunu’na Göre Fazla Çalışma ve Karşılığı” , Sicil, Mart’10,  Yıl 5, Sayı 17, s. 30. 

[4] 25.08.2017 tarihli ve 30165 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir.

[5] Cüneyt ÖZEN, “Yönetmelik Değişikliğinden Sonra Fazla Saatlerle Çalışma Onayı” Yaklaşım, Yıl:26, Sayı:303, Mart 2018, s.585-592.

[6] NARMANLIOĞLU, a.g.m, s.30; Kenan TUNÇOMAĞ, Tankut CENTEL, İş Hukukunun Esasları, Kasım 2003,s.147;

[7] NARMANLIOĞLU, a.g.e., s.30; Gökçe AKŞENGÜR, “4857 sayılı Kanuna Göre Normal Fazla Çalışma”, Yüksek Lisans Tezi, Aralık 2011, s.63.

[8] AKŞENGÜR, a.g.e., s.63; Oğuz KURUCU, İş Süreleri Dinlenmeler FAZLA ÇALIŞMA, Ankara 1987, s.215.

[9] TUNÇOMAĞ, CENTEL, a.g.e., s.147.

[10] NARMANLIOĞLU, a.g.e., s.30.

[11] AKŞENGÜR, a.g.e., s.63.

[12] AKŞENGÜR, a.g.e., s.64; KURUCU, a.g.e., s.219-220.